向第三人给付与第三人为给付的合同(一)

1、向第三人给付与第三人为给付的合同 一 合同的履行是指债务人全面的、适当的完成其合同义务。合同一旦生 效，就应当对当事人产生拘束力，这种拘束力很大程度上表达在当事 人应当按照合同的约定履行义务上。但合同的履行不一定要求债务人 亲自履行，也不一定要求债权人亲自接受履行，合同法第 64、65 条的 规定涉及到向第三人给付与第三人为给付的合同，从而确立了非合同 当事人作出履行和接受履行的规那么，由于合同法这两个条文在理解中 经常发生争议，因此有必要做出探讨。一、向第三人给付的合同合同 法第 64 条规定： “当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人 未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向

2、债权人承当违 约责任。 该条规定实际上涉及如下两种行为：一是涉他合同。所谓涉 他合同，又称为第三人利益合同、第三人利益订立的合同、第三人取 得债权的合同或向第三人给付的合同，是指合同当事人约定由一方向 合同关系外第三人为给付，该第三人即因之取得直接请求给付权利的 合同。第三人不是订约当事人，他不必在合同上签字，也不需要通过 其代理人参与缔约。不过尽管第三人不是订约主体，却可以依据合同 接受债务人的履行和请求其履行的权利。这就是说，在合同成立并且 生效以后，债务人应负有向第三人履行的义务，如果债务人不履行义 务，应承当违约责任。利他合同中的第三人没有参与合同的订立，但 享有合同所规定的利益。第三

3、人享有的利益在合同中的表达是多方面 的，例如在货物运输合同中，如果托运人与收货人不一致，那么收货人 作为利益第三人享有接受货物的权利，再如合同规定债务人应当向第 三人作出给付，第三人接受给付，便是享有合同规定的利益。第三人 虽然在利他合同中享有利益，但并不参与合同的订立，因此他并不是 合同所明确规定的债权人，也与合同的债权人并不形成连带债权关系 合同一经成立，该第三人如不拒绝，便可独立享受权利。当然，合同 当事人虽可以为第三人设定权利，但不应强迫该第三人接受此权利； 对第三人设定的权利，该第三人可以接受，也可以不接受。第三人接 受权利的意思表示，可以米取明示的方式，也可以米取默示的方式， 但拒

4、绝接受权利亦应向债权人和债务人作出意思表示。如果第三人拒 绝接受权利，贝怡同所设定的权利由为第三人利益订约的当事人自己 享有。在第三人接受权利以后，第三人有权请求债务人向其作出履行, 同时债权人也可以请求债务人向该第三人作出履行。如果债务人不履 行义务，第三人和债权人均可以请求其承当责任。日本旧判例认为在 第三人利益合同中，第三人所受领的给付并不包括该第三人与合同当 事人在第三人利益合同订立前既存之债务，即在第三人与债权人订立 合同取得债权后，债权人与债务人订立合同约使第三人对债务人取得 直接请求权，并不构成第三人利益合同，换言之，只有在债权人与第 三人并无债之关系时，债权人与债务人订立合同约

5、使第三人取得一项 新的直接请求权才能构成第三人利益合同。从而当债务人已向债权人 承当债务时又与其相对人约定使其债权人对其相对人取得直接请求权 并不能构成第三人利益合同。日本新判例那么改变了此一立场并认为， 第三人利益合同的构成并不限于债权人与第三人间原无债之关系，即 不仅债权人与第三人之间无债之关系时债权人与债务人约定使第三人 直接取得请求权可构成第三人利益合同，而且当债权人与第三人之间 有债之关系时，如债权人与债务人有使第三人取得直接请求权之约定 亦可构成第三人利益合同。从而在债务人对他人负担债务时，与其相 对人约定由相对人承当其债务并使该他人对该相对人取得直接请求权 亦构成第三人利益合同。

6、 日本学者采纳此一见解， 1我国台湾地区学者 郑玉波先生亦表示赞同。 2我认为，在履行承当中如当事人约定第三人 有直接请求权，也不能认为履行承当具有利他合同的性质，因为利他 合同是在债权人和债务人之间设立的，而履行承当协议那么只是在债务 人与第三人之间设定的，没有债权人的参与是不能形成利他合同的。 二是第三人代债权人接受履行。即债权人和债务人之间约定由债务人 向第三人履行债务，第三人代债权人接受履行，第三人并不独立享有 合同上的权利和利益，而只是代替债权人接受债务人的履行。如果债 务人不向第三人作出履行或履行不适当，那么第三人无权要求向其继续 履行或承当责任，债务人只向债权人负违约责任。如我国

7、?合同法? 第六十四条规定： “当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人 未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承当违 约责任。 此时，第三人的地位只是债权人的辅助人，第三人作为债权 人的辅助人帮助债权人受领债务人的履行，他本身并不享有独立的请 求权，合同当事人仍然是合同原债权人和债务人。第三人代债权人接 受履行，在法律上又称为 “经由被指令人而为交付 或依指示而为的财产 给付行为，是与履行承当极为类似的一项制度，其根本内涵是债务人 应债权人之请求向第三人交付债之标的物。 3第三人代债权人接受履行， 其特点是：第一，合同并没有为第三人设定独立的权利，也就是说， 在合同中，债

8、权人与债务人约定向第三人为给付，而不使第三人对于 债务人取得直接给付权利的合同。 4在该合同中， 第三人虽享有受领给 付的权限，但并未基于合同取得给付请求权，因为债务人虽可向第三 人为给付从而免除其对债权人所负的债务，然而债务人对第三人并未 负担债务。第二，债务人向第三人为给付只不过为基于合同规定所作 出的，实际上不过是给付方法的差异而已。第三，在该制度中，债权 人有请求债务人向第三人为给付的权利并可于债务人不依其指示向第 三人为给付时请求债务人承当违约责任；债务人有依债权人指示向第 三人为给付的义务， 并在向第三人履行后免除其对债权人所负的义务， 但债务人仅对债权人负有义务，对第三人并不负担

9、债务，债务人不履 行其债务时应向债权人承当违约责任；第三人无权请求债务人履行亦 无权请求债务人承当违约责任。债务人基于合同约定向第三人履行债 务增加了费用，这种费用应当由谁承当。一般情况，向第三人履行出 于合同的约定，根据合同约定处理；如果合同中没有约定，按?合同 法?第 62 条第 6 项规定的 “履行费用负担不明确的，由履行义务一方 负担 处理，即由债务人负担。 5在第三人代债权人接受履行中，债务 人是以自己名义而不是以债权人名义进行给付，第三人以自己名义而 非以债权人的名义受领给付，因此该制度与代理不同。不仅如此，第 三人代债权人接受履行与履行承当也是不同的，所谓履行承当，是指 债务人与

10、第三人约定，由第三人履行债务人的债务的合同，履行承当 的当事人为债务人和第三人。 两制度的区别主要在于： 在履行承当中， 债务人是在向债权人负有债务的情况下，与承当人约定由承当人向其 债权人为给付；而在第三人代债权人接受履行中，债权人对第三人往 往并不负有债务而约定使债务人向第三人为给付，也就是说两制度的 差异主要表达在履行方是否有代他方清偿其对第三人债务的目的。 6 如甲欠丙一百圆，甲与乙约定由乙直接将一百圆交付给丙，由于乙是 代甲履行其对丙之债务，故此案类型为履行承当。而如甲向乙花店订 购一束鲜花，约请乙花店送至其女友丙处时，由于乙并非代甲履行其 向丙之债务，故此为经由被指令人而为交付。第

11、三人代债权人接受履 行与第三人利益合同的区别表现在：第一，在第三人代债权人接受履 行的情况下，当事人之间的合同并没有为第三人设定独立的权利，也 就是说，在此种合同中，债权人与债务人约定向第三人为给付，而不 使第三人对于债务人取得直接给付权利的合同。 7在该合同中， 第三人 虽享有受领给付的权限，但并未基于合同取得给付请求权，因为债务 人虽可向第三人为给付从而免除其对债权人所负的债务，然而债务人 对第三人并未负担债务。但在利益第三人的合同中，利他合同中的第 三人享有独立的请求权，即第三人尽管只享有权利不享有义务，但一 旦由当事人指定成为利他合同中的第三人，他就享有独立的请求权。也就是说，一旦债务

12、人没有向第三人履行或履行不适当，那么第三人 有权以自己的名义直接向债务人提出请求。第二，在第三人代债权人 接受履行的情况下，当事人之间约定由债务人向第三人作出履行只不 过是给付方法的差异而已，也就是说只是在履行方式上作出了改变， 既有原来的向债权人做出履行改为向第三人作出履行，如果第三人拒 绝履行债务人仍然应当向债权人作出履行。 但在利益第三人的合同中， 利他合同中的第三人享有独立的请求权，第三人享有的受益权是受合 同当事人指定的， 该合同的订立，事先无须通知或征得第三人的同意。 合同一经成立，该第三人如不拒绝，便可独立享受权利。所以，利益 第三人的合同并不是履行方式的改变。第三，在第三人代债

13、权人接受 履行的情况下，债权人有请求债务人向第三人为给付的权利并可于债 务人不依其指示向第三人为给付时请求债务人承当违约责任；债务人 有依债权人指示向第三人为给付的义务，并在向第三人履行后免除其 对债权人所负的义务，但债务人仅对债权人负有义务，对第三人并不 负担债务，债务人不履行其债务时应向债权人承当违约责任；第三人 无权请求债务人履行亦无权请求债务人承当违约责任。但在利益第三 人的合同中，债务人对利益第三人也应当负有履行义务。在审判实践 中，这两种形态经常容易发生混淆，难以区分，试举一案分析：原告 张某为庆祝第三人李某的生日，向被告刘某订做一件玉器，该玉器为 独山玉，造型为两匹奔马。 在订货

14、单上，被告应原告的要求特别注明， 于 1998 年 10 月 5 日前将该玉器交付给第三人李某。在订货当时，原 告向被告支付了订金 1000 元，预付款 1000 元，在玉器制作完成后， 被告委托赵某将该玉器送交给第三人李某，赵某在乘车途中不慎将玉 器碰坏，第三人李某拒绝收货，并要求赵某重做。原告得知该情况以 后，与被告协商赔偿和双倍返还订金事宜，因不能达成协议，原告遂 向法院起诉。本案在审理过程中，对于诉讼主体存在着争议。一种观 点认为本案的原告应为张某和李某，被告应为刘某和赵某；第二种观 点认为本案的原告应为张某，李某应该定为第三人，被告应为刘某； 第三种观点认为本案原告应为张某，被告应为

15、刘某和赵某。事实上， 在本案中，原告张某为庆祝第三人李某的生日，向被告刘某订做一件 玉器，可见合同是在张某和刘某之间订立的，但由于在订货单上，被 告应原告的要求特别注明，于 1998年10月 5日前将该玉器交付给第 三人李某。然而合同并没有明确规定第三人李某是否享有独立的请求 权，这样，在被告刘某未按期交付玉器或者交付的玉器不符合约定时， 第三人李某是否可请求刘某继续履行或承当违约责任，在法律上是不 无疑问的。上述案例中，需要讨论在当事人合同中未明确给予第三人 一种独立的请求权的情况下，是应当将此种合同作为利他合同对待还 是应当作为第三人代债权人接受履行的行为？我认为区分利他合同与 第三人代债

16、权人接受履行，应当从如下几方面考虑：第一，要区分第 三人是否享有的独立的权利和利益。在合同法理论上常常将受益人区 分为债权人受益人和单纯受益人两种：如果受约人把合同设定的利益 作为礼物赠给受益人，那么这类受益人就是单纯受益人；如果受约人 给受益人在合同中设定利益是为了清偿合同之外对受益人负有的债务， 那么这类受益人就是债权人受益人。两类受益人都是无偿取得合同利 益，区别在于受约人目的不同：设定债权人受益人是为了清偿自己所 负的债务； 设定单纯受益人是为了赠与受益人一定的利益。 8在利他合 同中，第三人作为受益人所享有的不是单纯的利益而应当形成一种债 权，尽管这种债权是一种不完全的债权， 但它一

17、定有独立请求的内容， 利他合同区别于代债权人接受履行，其区别在于利他合同使第三人独 立取得债权，而代债权人接受履行那么只是使第三人成为债权人的辅助 人。也就是代债权人接受债务人的履行，但第三人不享有独立的请求 权。第二，要确定合同是否明确规定了第三人的利益和权利，利他合 同是为第三人设定权利和利益，但第三人并不支付代价，或承当相应 的义务。因此，利他合同对第三人享有的权利的规定必须是明确的。 但在第三人代债权人接受履行的情况下，那么合同并不需要对第三人所 享有的权利和利益作出明确的规定，根据债务人的通知或指示，都可 以使第三人成为债权人的辅助人。在本案中，原告张某向被告刘某订 货以后，在订货单

18、上，被告应原告的要求特别注明， 于 1998年 10月5 日前将该玉器交付给第三人李某。张某在订约以后，便将订货情况告 知李某，李某表示感谢。可见，合同规定债务人应当于 1998年 10月5 日前将该玉器交付给第三人李某。尽管合同并没有明确规定第三人李 某是否享有独立的请求权，也不能简单认为该约定是对履行方法的约 定，实际上是给予了第三人一种独立的利益和权利。第三，要区分是 否可以变更和撤销为第三人设定的利益条款。这就是说，对利他合同 而言，第三人已经依据合同产生了独立的请求权，且第三人已经明确 表示接受了该项权利，合同当事人一方或双方得变更或撤销其契约而 移转其权利于自己或新受益人，但法律另

19、有规定者，那么依其规定。 9 但第三人表示愿意享有该契约权利后，那么第三人的权利就变为不可改 变的。 10对于代替债权人接受履行的行为而言，由于第三人只是以债 权人的辅助人的身份出现的，因此第三人并没有享有独立的请求权或 债权。换言之，合同中并没有为其规定明确的权利或利益，也就谈不 上变更或撤销的问题。由于向第三人履行只是一种履行方法，一旦合 同当事人双方通过合意确定以后，债权人不能单方面撤销、变更该履 行方法的合同条款。本案中，李某表示同意接受货物以后，已经不能 变更和撤销为第三人设定的利益条款。这就是说，对利他合同而言， 第三人已经依据合同产生了独立的请求权，且第三人已经明确表示接 受了该项权利，那么合同当事人一方或双方不得随意撤销第三人依据合 同所应当享有的权利。在当事人仅约定向第三人为给付时，如何认定 当事人是否具有为第三人设定权利的意思非常棘手。 德国民法典第 328 条第 2 款规定： “在没有特别规定的情况下，根据情况，特别是应根据 合同目的，确定第三人是否取得权利，第三人权利是否立即或者仅在 一定条件下产生，订立合同的当事人是否保存权限，可以不经第三人 的同意而撤销或者变更其权利。 而其民法第 329条及第 330 条那么更