企业合同的法律风险与防范

1、 1.先合同义务：先合同义务： 在民法诚实信用、公平原则基础上在民法诚实信用、公平原则基础上的一项法律义务的一项法律义务,主要包括合同当主要包括合同当事人之间的事人之间的互相保护、通知、保密、互相保护、通知、保密、协作及诈欺禁止等义务协作及诈欺禁止等义务 （老人上公交中风） 1.2.缔约过失责任缔约过失责任 违反依诚实信用原则而产生的先合违反依诚实信用原则而产生的先合同义务即产生缔约过失责任。同义务即产生缔约过失责任。 缔约过失责任，是指合同成立前的缔约过失责任，是指合同成立前的缔约过程中，因缔约人一方致合同缔约过程中，因缔约人一方致合同不成立或无效，或被撤销所具有的不成立或无效，或被撤销所具

2、有的过失所承担的责任。过失所承担的责任。 1.2.1构成要件：构成要件： （1）当事人违反先合同义务）当事人违反先合同义务 （2）主观有过错）主观有过错 （3）对方受有损失）对方受有损失 （4）一方主观的过错与对方的损失）一方主观的过错与对方的损失之间有因果关系之间有因果关系 1.3缔约过失的类型：缔约过失的类型： 1.3.1合同未成立型（恶意磋商、订约欺诈）合同未成立型（恶意磋商、订约欺诈）合同法解释二合同法解释二 当事人名称或者姓名当事人名称或者姓名 、 标的和数量标的和数量 为必备条款，缺少了合同将不为必备条款，缺少了合同将不成立。如超市门前摔倒）成立。如超市门前摔倒）消费者权益保护消费

3、者权益保护法法 安全保障权 1.3.2合同无效型（合同无效、被撤销）合同无效型（合同无效、被撤销） 2007年年10月，乙公司向甲公司借款人民币月，乙公司向甲公司借款人民币200万元，双方签订了借款合同，丙公司作万元，双方签订了借款合同，丙公司作为保证人对该笔借款承担连带偿还责任。为保证人对该笔借款承担连带偿还责任。借款期限届满后，甲公司向乙公司主张债借款期限届满后，甲公司向乙公司主张债权，乙公司以无力偿还，甲公司依保证合权，乙公司以无力偿还，甲公司依保证合同向丙公司主张债权，丙公司以甲公司与同向丙公司主张债权，丙公司以甲公司与乙公司间系非法借贷、保证合同无效为由，乙公司间系非法借贷、保证合同

4、无效为由，拒不承担保证责任。甲公司诉至法院，要拒不承担保证责任。甲公司诉至法院，要求乙公司（经法院查明其注册资金为求乙公司（经法院查明其注册资金为80万万元，现有财产及到期债权元，现有财产及到期债权50万元）和丙公万元）和丙公司连带归还司连带归还200万元借款，并按约定支付利万元借款，并按约定支付利息。息。 本案中的三方理应知晓本案中的三方理应知晓“企业之间不得企业之间不得非法拆借资金非法拆借资金”这一规定，但各方却违这一规定，但各方却违背该注意义务、违背诚实信用原则，置背该注意义务、违背诚实信用原则，置国家法律的禁止性规定于不顾，而签订国家法律的禁止性规定于不顾，而签订了借款合同和保证合同，

5、由此各方对两了借款合同和保证合同，由此各方对两份合同无效后果的发生，在主观上均有份合同无效后果的发生，在主观上均有过失。当保证合同无效时，保证人丙公过失。当保证合同无效时，保证人丙公司应承担造成保证合同另一方即主债权司应承担造成保证合同另一方即主债权人甲公司资金损失的缔约过失责任，而人甲公司资金损失的缔约过失责任，而非保证责任。非保证责任。 1.3.3合同有效型（违反保密义务等其他合同有效型（违反保密义务等其他违反诚实信用原则，可撤销合同因撤销违反诚实信用原则，可撤销合同因撤销权的消灭而变为有效）如：权的消灭而变为有效）如：2005年年9月月9日，日，原告甲订购被告乙一批织标，传真注明：价格为

6、原告甲订购被告乙一批织标，传真注明：价格为1.00元只。被告依约如数交付织标，原告给付货元只。被告依约如数交付织标，原告给付货款开具增值税发票。款开具增值税发票。11月月15日，合同之重大误解，日，合同之重大误解，织标单价应为织标单价应为0.10元只，如按每只元只，如按每只1元的价格，元的价格，显失公平，由于原告未认真审核即按发票金额给付显失公平，由于原告未认真审核即按发票金额给付被告货款，要求变更为每只织标被告货款，要求变更为每只织标0.10元的价格，所元的价格，所以原告要求被告返还多付货款。由于被告拒绝退还以原告要求被告返还多付货款。由于被告拒绝退还部分货款，原告为此诉至法院。原告提供了业

7、务单部分货款，原告为此诉至法院。原告提供了业务单位和购货单位及其职员的证言，证明双方争议的织位和购货单位及其职员的证言，证明双方争议的织标价格应为标价格应为0.10元左右。元左右。 1.4缔约过失责任的内容：缔约过失责任的内容： 1.4.1赔偿损失赔偿损失 1.4.2解除合同解除合同 缔约过失责任特殊形态的规定缔约过失责任特殊形态的规定 第八条第八条 依照法律、行政法规的规定经批准或依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定

8、办理申请批准或者未照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第申请登记的，属于合同法第四十二条第 （ 三三 ） 项规定的项规定的 “ 其他违背诚实信用原则行为其他违背诚实信用原则行为 ” ， 人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求请求 ， 判决相对人自己办理有关手续判决相对人自己办理有关手续 ； 对对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失实际损失 ，应当承担损害赔偿责任。，应当承担损害赔偿责任。 1.5合同效力的认定：合同效力的认定： 1.5.1成立即生效：成立即生效：

9、 1.5.2成立后未生效：成立后未生效： 1.5.2.1需批准、登记手续需批准、登记手续 1.5.2.2附条件、附期限附条件、附期限 现行法律法规中有关合同应当办理批准、登记手续的规定现行法律法规中有关合同应当办理批准、登记手续的规定主要有：主要有： 一、中外合资经营企业的合营各方签订的合营协议、合一、中外合资经营企业的合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家对外经济贸易主管部门审查批准。合同、章程，应报国家对外经济贸易主管部门审查批准。合营企业经批准后，向国家工商行政主管部门登记，领取营营企业经批准后，向国家工商行政主管部门登记，领取营业执照，开始营业。业执照，开始营业。 二、申请设立合

10、作企业，应将中外合作者签订的协议、二、申请设立合作企业，应将中外合作者签订的协议、合同、章程等文件报国务院对外经济贸易主管部门或者国合同、章程等文件报国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的部门和地方政府审查批准。务院授权的部门和地方政府审查批准。 三、中国单位或个人向外国人转让专利申请前或者专三、中国单位或个人向外国人转让专利申请前或者专利权的，必须经国务院有关主管部门批准。转让专利申请利权的，必须经国务院有关主管部门批准。转让专利申请前或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院前或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专专利行

11、政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或专利权的转让自登记之日起生效。利申请权或专利权的转让自登记之日起生效。 中外合营的合营协议、中外合作的合作协议、向外国转让专利申请或专利权的 五、不动产物权的设立、变更、转让和消灭，五、不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生法律效力；未经登记，不发生登记簿时发生法律效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。效力，但法律另有规定的除外。 当事人之间订立有关设立、变更、转让和当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同。除法律另有规定或消灭

12、不动产物权的合同。除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效，未者合同另有约定外，自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力。办理物权登记的，不影响合同效力。 不动产合同成立即生效；因不动产合同不动产合同成立即生效；因不动产合同产生的不动产物权登记才生效产生的不动产物权登记才生效 六、当事人签订买卖房屋或其他不动产的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机关申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或自能够进行不动产登记之日起三个月未申请登记的，预告登记失效。 七、债务人或者第三人以其有权处分的生产设备、原材料

13、、半成品、产品，或者交通运输工具，或者正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同登记时设立；未经登记不得对抗善意第三人。（预告登记和特殊抵押权） 1.5.3成立后效力待定：成立后效力待定： 1.5.3.1限制民事行为能力人超出其行为能限制民事行为能力人超出其行为能力范围而订立的合同、无权代理合同、无力范围而订立的合同、无权代理合同、无权处分合同（十岁卖电视、业务员卖压缩权处分合同（十岁卖电视、业务员卖压缩机）机） 1.5.3.2法定代理人的追认权、权利人的追法定代理人的追认权、权利人的追认权认权 1.5.3.3法定代理人的拒绝权、权利人的拒法定代理人的拒绝权、权利人的拒绝权绝权 1.5.3

14、.4相对人的催告权、撤销权相对人的催告权、撤销权 1.5.3.5善意第三人的权利善意第三人的权利 1.5.4无效、可撤销合同无效、可撤销合同 1.5.4.1无效合同无效合同 1.5.4.1.1部分行为人不具有行为部分行为人不具有行为能力的合同：如：无行为能力人能力的合同：如：无行为能力人订立的非纯获利益的、非处分零订立的非纯获利益的、非处分零花钱的合同；当事人违反限制经花钱的合同；当事人违反限制经营、特许经营、禁止经营规定的营、特许经营、禁止经营规定的合同；合同； 1.5.4.1.2部分意思表示不真实的合同：部分意思表示不真实的合同：如：一方以欺诈胁迫手段订立合同，如：一方以欺诈胁迫手段订立合

15、同，且损害国家利益的；双方恶意串通，且损害国家利益的；双方恶意串通，损害国家、集体、第三人利益的；损害国家、集体、第三人利益的； 1.5.4.1.3内容违法的合同：如：以合内容违法的合同：如：以合法形式掩盖非法目的的合同；损害社法形式掩盖非法目的的合同；损害社会公共利益的合同会公共利益的合同 1.5.4.1.4违反法律、行政法规的强制违反法律、行政法规的强制性规范的合同性规范的合同 小王的父亲欠飞龙公司18万元，老王与飞龙公司签订了还款协议，协议约定，老王欠飞龙公司的款项在2009年10月前付清，如到期不能还清，由小王承担还款责任，并将小王的一套高级音响作抵押。后来老王没有能如期还款，飞龙公司

16、便要求小王承担还款责任，并称要将小王的高级音响拍卖折抵货款 。 1.5.4.1可撤销合同可撤销合同 1.5.4.1.1撤销权的主体撤销权的主体：（欺诈、胁迫、：（欺诈、胁迫、乘人之危、显失公平、重大误解的合同）乘人之危、显失公平、重大误解的合同） 1.5.4.1.2形成权、除斥期间一年形成权、除斥期间一年 1.5.4.1.3撤销权的行使：法院或仲裁机构撤销权的行使：法院或仲裁机构 1.5.5法律后果法律后果 1.5.5.1财产返还、赔偿损失、收归国家财产返还、赔偿损失、收归国家或返还集体、第三人或返还集体、第三人 2003年1月6日，张君与尚永签订了一份汽车转让协议，约定尚永将一辆桑塔纳轿车以

17、35200元的价格转让给张君。协议签订后，双方均履行了协议。张君满心欢喜买了一辆便宜轿车，按他的想法，一般轿车报废时间为15年，该车还可以跑近10年，可是同年4月张君进行车辆年检时发现该车原为出租车，2004年6月即报废。这样张君的心情由喜转悲，花3万多竟然买了辆报废车，这也太冤枉了啊。经多方打听原来该桑塔纳轿车是尚某于2002年9月4日从别人手中花28000元购买的，该车出厂日期为1996年6月，并且原来就是一辆出租车。 救子心切，金菩萨五万出售 挟尸要价“金镜头奖”3.6万元 红酒360.00元，近视 风险防范建议：风险防范建议： 1、做善良生意人，履行保护、通知、做善良生意人，履行保护、

18、通知、保密、协作及诈欺禁止等义务。保密、协作及诈欺禁止等义务。 2.依法办事，办理审批、登记等法依法办事，办理审批、登记等法定手续。定手续。 1.6格式条款格式条款 1.6.1概念概念 ： 格式条款是当事人为了格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定重复使用而预先拟定 ， 并在订立合并在订立合同时未与对方协商的条款同时未与对方协商的条款 1.6.2特点特点 ： 重复使用而预先拟定重复使用而预先拟定 ； 一方为不特定的相对人订立的一方为不特定的相对人订立的 ； 定定型化型化 ； 相对人的附从地位相对人的附从地位 1.6.3格式条款的提示及说明义务格式条款的提示及说明义务 ； 格式条款提供方对已尽合

19、理提示及格式条款提供方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任说明义务承担举证责任 ；未尽以上；未尽以上义务的，对方当事人可申请撤销该义务的，对方当事人可申请撤销该条款。条款。 （ 1 ）提请注意义务：提请对方注）提请注意义务：提请对方注意格式条款；意格式条款； （ 2 ）说明义务：应对方要求，对）说明义务：应对方要求，对格式条款予以说明；格式条款予以说明； 1.6.4合同法第三十九条 采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。 1.6.5合同法解释二合同法解释二 第

20、六条第六条 提供格提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称合合同法第三十九条所称 “ 采取合理采取合理的方式的方式 ” 。 提供格式条款一方对已尽合理提示及说提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。明义务承担举证责任。 1.6.6格式条款的无效格式条款的无效

21、 （ 1 ） 合同法第合同法第 40 条的规定：条的规定： （ 2 ） 符合合同法第符合合同法第 53 条的；条的； （ 3 ） 消费者保护法第消费者保护法第 24 条的规条的规定：定： 经营者以格式合同、通知、声明、经营者以格式合同、通知、声明、店堂告示减轻、免除其责任的，无店堂告示减轻、免除其责任的，无效。效。 1.6.7合同法 ：第四十条 格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。 第五十二条 有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、

22、集（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的；（三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益；（四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强（五）违反法律、行政法规的强制性规定。制性规定。 1.6.8第五十三条第五十三条 合同中的下合同中的下列免责条款无效：列免责条款无效： （一）造成对方人身伤害的；（一）造成对方人身伤害的； （二）因故意或者重大过失造（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。成对方财产损失的。 千元存包100元赔偿 自设店规罚款 退换手机收磨损费 餐厅谢绝自带酒水、自带酒水罚200元 摔倒责任自负 订金一

23、经交纳，不得以任何理由要求退还 贵重物品妥善保管，如有遗失概不负责 2.1合同履行的基本原则合同履行的基本原则 2.1.1适当履行原则适当履行原则 2.1.2诚信原则诚信原则 2.1.3情势变更原则情势变更原则 2.2合同履行的特殊情况处理合同履行的特殊情况处理 2.2.1受领不能受领不能:中止履行或将标的中止履行或将标的物提存物提存 2.2.2提前履行：可以拒绝提前履行：可以拒绝/不损害债不损害债权人利益，不得拒绝，但增加的费权人利益，不得拒绝，但增加的费用由债务人负担用由债务人负担 2.2.2部分履行：部分履行： 2.2.3超额履行：可接收但付款；可超额履行：可接收但付款；可拒收但通知拒收

24、但通知 2.3抗辩权：抗辩权： 2.3.1同时履行抗辩权：互负债务、同时履行抗辩权：互负债务、无先后履行顺序、均届期满、他方无先后履行顺序、均届期满、他方当事人尚未履行当事人尚未履行 2.3.2先履行抗辩权：互负债务、有先履行抗辩权：互负债务、有先后履行顺序、均届期满、他方未先后履行顺序、均届期满、他方未为先给付义务为先给付义务 2.3.3不安抗辩权：互负债务、一方不安抗辩权：互负债务、一方有先给付义务、先给付义务人期满、有先给付义务、先给付义务人期满、有难为给付之风险、未提供担保有难为给付之风险、未提供担保 2.4债权保全债权保全 2.4.1代位权之诉代位权之诉 2.4.1.1成立要件：成立

25、要件： A债权人对债务人的债权合法并债权人对债务人的债权合法并届期满；届期满； B债务人对次债务人的债权亦届债务人对次债务人的债权亦届期满；期满； C债务人对次债务人的债权不债务人对次债务人的债权不具有人身性；具有人身性；人身损害赔偿，养老金，人身损害赔偿，养老金，赡养费赡养费 等 D.债务人怠于行使到期债权；债务人怠于行使到期债权； E.债务人怠于行使到期债权已经债务人怠于行使到期债权已经危害到债权人的债权。危害到债权人的债权。 2.4.2撤销权之诉撤销权之诉 2.4.2.1成立条件：成立条件： A债权人对债务人的债权合法并届债权人对债务人的债权合法并届期满；期满； B客观上，债务人有下列行

26、为：客观上，债务人有下列行为： 放弃到期债权、无偿转让财产、以明放弃到期债权、无偿转让财产、以明显低价转让财产，且受让人知情的、显低价转让财产，且受让人知情的、抵押人与优先顺位的抵押权人达成抵抵押人与优先顺位的抵押权人达成抵押物低价折价协议侵害后顺位的抵押押物低价折价协议侵害后顺位的抵押人或抵押人的其他债权人利益的人或抵押人的其他债权人利益的 C主观上，债务人具有诈害债主观上，债务人具有诈害债权人债权之恶意；权人债权之恶意； D.债务人的行为已经危害到债权债务人的行为已经危害到债权人的债权。人的债权。 合同法解释二合同法解释二 第十八条第十八条 债务人放弃其未到期的债债务人放弃其未到期的债权或

27、者放弃债权担保，或者恶意延长权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损到期债权的履行期，对债权人造成损害，债权人依照合同法第七十四条的害，债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，人民法院应规定提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。当支持。 第十九条 对于合同法第七十四条规定的 “ 明显不合理的低价 ” ， 人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十

28、的，一般可以视为明显不合理的高价。债务人以明显不合理的高价收购他人财产，人民法院可以根据债权人的申请，参照合同法第七十四条的规定予以撤销。 2.5合同权利义务的转让合同权利义务的转让 2.5.1债权让与债权让与 2.5.1.1生效条件：生效条件： A.存在有效的债权存在有效的债权 B.债权具有可让与性债权具有可让与性 C.让与人与受让人让与人与受让人(第三人第三人)达成达成债权让与协议，一经达成，债权债权让与协议，一经达成，债权让与即生效让与即生效 D.通知债务人即对债务人产生效通知债务人即对债务人产生效力。一经通知，不得撤销。力。一经通知，不得撤销。 2.5.2债务承担债务承担 2.5.2成

29、立条件：成立条件： A.第三人与债权人订立债务承担第三人与债权人订立债务承担合同，只需通知债务人合同，只需通知债务人 B.第三人与债务人订立债务承担第三人与债务人订立债务承担合同，需债权人同意才生效。如合同，需债权人同意才生效。如果第三人偿债能力差，并且不提果第三人偿债能力差，并且不提供担保，不能同意。供担保，不能同意。 2.5.3债的概括承受债的概括承受 债权债务一并转移与第三人，并债权债务一并转移与第三人，并经合同对方当事人之同意。经合同对方当事人之同意。 2.6合同终止的情形（清偿、抵合同终止的情形（清偿、抵销、提存、免除、混同）销、提存、免除、混同） 2.6.1清偿清偿 2.6.2抵销

30、抵销 2.6.2.1抵销的分类：抵销的分类： 自动债权（为抵销的债权自动债权（为抵销的债权 ） 、被动债权（被抵销的债权）被动债权（被抵销的债权） 2.6.2.2法定抵销的要件法定抵销的要件 （ 1 ）双方互负债务；）双方互负债务； （ 2 ）双方互负的债务标的物的）双方互负的债务标的物的种类、品质相同；种类、品质相同； （ 3 ）自动债权已届清偿期；）自动债权已届清偿期； （ 4 ） 依债的性质可以抵销依债的性质可以抵销 。 （ 不作为债务不作为债务 、 故意的侵权之债故意的侵权之债不得抵销不得抵销 ； 超过诉讼时效的债权超过诉讼时效的债权不得作为主动债权而主张抵销）不得作为主动债权而主张抵

31、销） 第第231条规定：条规定：“债权人留置的债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。关系，但企业之间留置的除外。” 主体都是企业，不限于同一法律主体都是企业，不限于同一法律关系关系 例：北京甲公司与上海乙公司例：北京甲公司与上海乙公司A、B两种商品，两种商品，B商品质量问题可商品质量问题可以留置以留置A商品的货款。商品的货款。 2.6.2.3法定抵销权的行使法定抵销权的行使 （ 1 ）法定抵销权的性质：形成权；）法定抵销权的性质：形成权； （ 2 ）行使方法：单方依通知方式）行使方法：单方依通知方式行使；法定抵销权以单方做出意思行使；法

32、定抵销权以单方做出意思表示到达对方生效表示到达对方生效 （ 3 ）抵销异议期的规定）抵销异议期的规定 （ 4 ）限制：抵销不得附条件或附）限制：抵销不得附条件或附期限；期限； 2.6.2.4合意抵销合意抵销 解除、抵销的异议期：有约从约，解除、抵销的异议期：有约从约，没约应在解除合同或者债务抵销通没约应在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月提出，否则，知到达之日起三个月提出，否则，人民法院不予支持。人民法院不予支持。 2.6.3提存：2.6.3.1提存效力 （ 1 ）债权人与债务人之间：债消灭 （ 2 ）债务人与提存部门之间：提存部门（公证部门）负妥善保管提存物的义务 （ 3 ）债权人与提

33、存部门之间：所有权、领取权、风险、孳息、提存费用均归债权人。 2.6.3.2除斥期间除斥期间 （ 1 ）债权人自提存之日起）债权人自提存之日起 5 年年内不行使领取权的，领取权消灭；内不行使领取权的，领取权消灭； （ 2 ）领取权消灭的，扣除提存）领取权消灭的，扣除提存费用后，提存物归国家。费用后，提存物归国家。2.7违约责任违约责任2.7.1归责原则：归责原则： （ 1 ）原则：无过错原则，）原则：无过错原则， （ 2 ）例外：合同法分则中某些）例外：合同法分则中某些有名合同的违约责任采过错原则有名合同的违约责任采过错原则 ： （赠与、客运财产损失、保管、（赠与、客运财产损失、保管、仓储、委

34、托）仓储、委托） 如果旅客在客运车辆上发生人身伤亡，如果旅客在客运车辆上发生人身伤亡，承运人要按照承运人要按照“无过错责任无过错责任”原则承原则承担赔偿责任。如果旅客在客运车辆上担赔偿责任。如果旅客在客运车辆上发生财产损害，承运人要按照发生财产损害，承运人要按照“过错过错责任责任”原则承担赔偿责任。根据我国原则承担赔偿责任。根据我国对客运运输的相关规定，只有经过审对客运运输的相关规定，只有经过审批的客运公司才能开展客运运输业务。批的客运公司才能开展客运运输业务。因此，如果陈先生在长途客车上人身因此，如果陈先生在长途客车上人身受到伤害，或是基于司机过错财物被受到伤害，或是基于司机过错财物被盗，陈

35、先生可以找客运公司进行索赔盗，陈先生可以找客运公司进行索赔 2.7.2构成要件：构成要件： （ 1 ） 有违约行为；有违约行为； （ 2 ） 无免责事由无免责事由 ； 违约法定违约法定免责事由为不可抗力免责事由为不可抗力 ， 但因迟但因迟延履行而遭遇不延履行而遭遇不 可抗力的不能免责。发生不可抗可抗力的不能免责。发生不可抗力事件后，通知义务。力事件后，通知义务。 2.7.3违约金、定金违约金、定金 约定损害赔偿金、法定损害赔偿金约定损害赔偿金、法定损害赔偿金 食品安全法食品安全法的规定，当生产者的规定，当生产者生产不符合食品安全标准的食品时，生产不符合食品安全标准的食品时，或者当经营者销售明知

36、不符合食品或者当经营者销售明知不符合食品安全标准的食品时，消费者除要求安全标准的食品时，消费者除要求赔偿损失外，可以向生产者、经营赔偿损失外，可以向生产者、经营者要求十倍赔偿。者要求十倍赔偿。 消费者权益保护法消费者权益保护法第第49条又条又作出例外规定，经营者在有欺诈作出例外规定，经营者在有欺诈行为时，应按行为时，应按消费者消费者的要求以其的要求以其购买商品价款或接受服务费用的购买商品价款或接受服务费用的一倍增加赔偿消费者的损失一倍增加赔偿消费者的损失 2.7.4违约金与定金并存，二者择违约金与定金并存，二者择其一，注意如收受定金方违约，其一，注意如收受定金方违约，不主张定金时，仍可要回定金

37、本不主张定金时，仍可要回定金本金。金。2.7.5违约金的调整违约金的调整 第二十七条第二十七条 当事人通过反诉或者抗辩的当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。人民法院应予支持。 第二十八条第二十八条 当事人依照合同法第一百一当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事

38、人又请求对方赔偿损失的，人民法当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。院不予支持。 第二十九条第二十九条 当事人主张约定的违约金过当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的高请求予以适当减少的 ， 人民法院应人民法院应当以实际损失为基础当以实际损失为基础 ，兼顾合同的履行，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第分之三十的，

39、一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的一百一十四条第二款规定的 “ 过分高过分高于造成的损失于造成的损失 ” 。 2.8违约与侵权责任的竞合违约与侵权责任的竞合 2.8.1加害给付：违约与侵权竞合，当事加害给付：违约与侵权竞合，当事人择一行使人择一行使 2.8.2请求权竞合下的当事人请求权竞合下的当事人 以产品以产品责任为例责任为例 依侵权起诉，当事人可为谁？依侵权起诉，当事人可为谁？ 依违约起诉，当事人可为谁？依违约起诉，当事人可为谁？ 销售者与生产者之间的追偿销售者与生产者之间的追偿 销售者、生产者对仓储者、运输者销售者、生产者对仓储者、运输者的追偿的追偿 产品责任 如医疗损害赔偿

40、：合同纠纷与侵权纠纷 2.8.3侵权与违约责任的不同 归责原则不同：以过错责任为主、以其他责任为主； 高度危险活动 污染环境 动物致人损害 产品不合格致人损害 举证责任不同：侵权责任须证明过错与损害；违约责任须证明有有效合同存在 责任形式不同：停止侵权等；继续履行、违约金、定金等； 赔偿范围不同：侵权行为包括精神损害赔偿 免责条件不同：侵权免责条件多，而合同免责条件少 诉讼管辖不同： 2.9买卖合同中的所有权转移买卖合同中的所有权转移 2.9.1所有权转移问题所有权转移问题 买卖合同中的买卖合同中的 所有权转移问题所有权转移问题 动产：原则：交付动产：原则：交付 现实交付简现实交付简易交付指示

41、交付占有改定易交付指示交付占有改定 2.9.2例外 约定所有权转移 ： （所有权转移先于交付） 所有权保留：支付全部价金所有权转移（所有权转移后于交付） 不动产 登记 2.9.3买卖合同中的风险负担、孳息归属 2.9.3.1风险负担问题 何谓风险：由于非可归责于当事人的原因导致标的物毁损灭失。 有约定交付地点，依约定地点交付 原则：交付主义 无约定交付地点，依运输方式推定 动产 所有权保留：交付主义 买卖合同中的 特殊情况 试用买卖：所有权主义 风险负担问题 在途买卖：合同生效，风险转归买受人 一方违约在先：违约人承担 ( 如合同法 143 、 146 、 148 条 ) 不动产 交付主义（商

42、品房买卖合同解释第 11 条） 2.9.3.2 A.单证的交付与风险转移的区别单证的交付与风险转移的区别（ 合同法合同法第第 147 条）条） B.风险承担不影响违约责任的追究风险承担不影响违约责任的追究（ 合同法合同法第第 149 条）条） 合同法合同法相关条文：相关条文： 第一百四十一条第一百四十一条 出卖人应当按照约出卖人应当按照约定的地点交付标的物。当事人没有定的地点交付标的物。当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依约定交付地点或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：定的，适用下列规定： （一）标的物需要运输的，出卖人（一）标

43、的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；运交给买受人； （二）标的物不需要运输，出卖人和买（二）标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。卖人订立合同时的营业地交付标的物。 第一百四十三条第一百四十三条 因买受人的原因致使标因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自

44、违反约定之日起承担标的物毁人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。损、灭失的风险。 第一百四十六条 出卖人按照约定或者依照本法第一百四十一条第二款第二项的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。 第一百四十八条 因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。 合同法合同法第一百五十八条第一百五十八条 当事人当事人约定检验期间的，买受人应当在检约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量验期间

45、内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。两年量或者质量符合约定。两年质保期质保期 当在发现或者应当发现标的物的数量或者当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保

46、证期，的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。当事人没有约定检不适用该两年的规定。当事人没有约定检验期间的，买受人应出卖人知道或者应当验期间的，买受人应出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。不受前两款规定的通知时间的限制。 商品房司法解释商品房司法解释 第十一条第十一条 对房屋的转移占有对房屋的转移占有 ， 视为房视为房屋的交付使用屋的交付使用 ， 但当事人另有约定的除但当事人另有约定的除外外 。房屋毁损、灭失的风险，在交付使。房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受用前

47、由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。另有规定或者当事人另有约定的除外。 2.9.2孳息归属问题：交付主义（特别提醒，孳息归属问题：交付主义（特别提醒，仅限于买卖、赠与、互易等转移所有权的合仅限于买卖、赠与、互易等转移所有权的合同同 ） 物权法物权法第第 116 条与条与合同法合同法第第 163 条条

48、的适用关系，一般规定与特殊规定的适用关系，一般规定与特殊规定 。 ） 物权法物权法第第 116 条：条： 1 天然孳息，由所有权人取得；既有所有权天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人有用益物权人的，由用益物权人取得人有用益物权人的，由用益物权人取得 。 另另有约定除外。有约定除外。土地承包经营权、建设用地使用权、宅基土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、自然资源使用权（海域使用权、探矿权、地使用权、地役权、自然资源使用权（海域使用权、探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利）。采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利）。 2 法定孳息，有约定从约定

49、，无约定按照交法定孳息，有约定从约定，无约定按照交易习惯。易习惯。 2.10特种买卖合同（商品房、分期付款、特种买卖合同（商品房、分期付款、试用、样品）试用、样品）2.10.1商品房买卖合同商品房买卖合同 2.10.1.1销售广告的性质销售广告的性质 ： （商品房第（商品房第 3 条）条） A.原则上为要约邀请；原则上为要约邀请； B.若对房屋和相关设施的说明和允诺具若对房屋和相关设施的说明和允诺具体确定，并对合同订立及房屋价格的确体确定，并对合同订立及房屋价格的确定有重大影响的，视为要约。定有重大影响的，视为要约。 C.在在 B 的情况下，说明与允诺即使未载的情况下，说明与允诺即使未载入合同

50、，也构成合同一部分，违反即违入合同，也构成合同一部分，违反即违约。约。预售合同登记的效力预售合同登记的效力 ： （商品房第（商品房第 6 条）条） 1 、合同不登记并非无效；登记只是行政管、合同不登记并非无效；登记只是行政管理的手段。理的手段。 2 、民法上的登记：、民法上的登记： （ 1 ）登记为民事协议生效要件）登记为民事协议生效要件 （ 2 ）登记为物权设立与变动要件：）登记为物权设立与变动要件： 不动不动产的取得与抵押产的取得与抵押 建设用地使用权的设立及建设用地使用权的设立及变动变动 除有价证券以外的权利质押除有价证券以外的权利质押 （ 3 ）登记为物权具有对抗力的要件：）登记为物权

51、具有对抗力的要件： 机机动车等特殊动产动车等特殊动产 动产抵押动产抵押 地役权地役权 土土地承包经营权的变动地承包经营权的变动 （ 4 ）登记不具有民法上的意义：预售合同）登记不具有民法上的意义：预售合同登记、城市房屋租赁合同登记等登记、城市房屋租赁合同登记等 3 、 注意预售合同登记与预告登记的区别注意预售合同登记与预告登记的区别 （三）被拆迁人的优先权（商品房第（三）被拆迁人的优先权（商品房第 7 条）条） 拆迁人与被拆迁人以所有权调换形式订立拆迁拆迁人与被拆迁人以所有权调换形式订立拆迁补偿协议补偿协议 ， 拆迁人又将该补偿安置房另行出拆迁人又将该补偿安置房另行出卖给第三人的，被拆迁人有优

52、先权。卖给第三人的，被拆迁人有优先权。 （四（四 ） 惩罚性赔偿金惩罚性赔偿金 第八条第八条 具有下列情形之一具有下列情形之一 ， 导致商品房买卖导致商品房买卖合同目的不能实现的合同目的不能实现的 ， 无法取得房屋的买受无法取得房屋的买受人可以请求解除合同人可以请求解除合同 、 返还已付购房款及利返还已付购房款及利息息 、 赔偿损失赔偿损失 ， 并可以请求出卖人承担不超并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任过已付购房款一倍的赔偿责任 ： （一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；买受人又将该房屋抵押给第三人； （二

53、）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。房屋出卖给第三人。 第九条第九条 出卖人订立商品房买卖合同时，具有出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的解除的 ， 买受人可以请求返还已付购房款及买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：超过已付购房款一倍的赔偿责任： （一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；

54、明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明； （二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实； （三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。或者为拆迁补偿安置房屋的事实。 2.10.2分期付款买卖合同：分期付款买卖合同： A. 解除权：解除权： 1/5 全部价款（合同法全部价款（合同法 167 条）条） 第一百六十七条第一百六十七条 分期付款的买受人未支付到分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解出卖人可以要求买

55、受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。要求支付该标的物的使用费。 B. 分期付款买卖的诉讼时效：最后一期债务分期付款买卖的诉讼时效：最后一期债务履行期限届满之日履行期限届满之日 2.10.3样品买卖合同：样品买卖合同： 对于样品的隐蔽瑕疵，标的物仍然应当符合对于样品的隐蔽瑕疵，标的物仍然应当符合同种物的通常标准（合同法同种物的通常标准（合同法 169 条）条） 2.10.4试用买卖合同试用买卖合同 A.同意的性质：买受人的同意购买是试用买同意的性质：买受人的同意购买是试用买卖的生效要件；买受人对是否购买有完全的卖的生效要件；