商法中的虚假代理全权

1、商法中的虚假代理全权一、商法典第 56 条规定的店铺和仓库职员的法律地位商法典第 56 条：【店铺或仓库的职员】 在店铺或公共仓库受雇的人，视为有权进行此种店铺或仓库的通常所发生 的出卖和受领。（一）法律教义学归类 商法典第 56 条的性质 作者在这一部分的内容中对各种观点进行了评价，可以将这些观点分为作 者所支持的观点和反对的观点。1、作者反对的观点观点A认为可以将商法典第56条的规定视为拟制或不可推翻的推 断。反对的理由： 作者认为这样的观点没有科学上的收获，这种观点未解释系统化的归类， 也没有对条款的合理性内容进行充分的论述，这样的观点缺乏合理的论证。观点B认为商法典第56条的规定，是民

2、法典第167条意义上 的意定代理全权。民法典第 167 条：【意定代理权的授予】（1）意定代理权的授予，以向被授权或代理应对之发生的第三人的意思表 示为之。（2）前款所规定的意思表示，无需使用就意定代理权所涉及的法律行为而 定的形式。注：1、意定代理权是以法律行为授予的代理权。2、授予意定代理权的意思表示，是需要受领的、原则上不要式的意思表 示。在向被授权人表示的情况下，叫做内部授权；在向代理应对之发生的第三 人表示的情况下，叫做外部授权。反对理由：作者认为这种观点的成立必须以存在对店铺和仓库职员的对内授权或对外 授权的法律行为为前提。而通常情况下，一方面雇员本人知道他们没有获得代 理全权或者

3、不受到这种代理全权的限制，因此在商法典第 56 条规定的情况 中一般不存在内部授权；另一方面，第三人以及 “交易 ”一般不愿意承认雇员被 授予代理全权，因此也不存在一种外部授权，通常第三人认为他的这种信赖是 基于对“雇员已经在内部获得代理全权的误解 ”。因此作者认为商法典 56 条 规定的情况下不存在授权的法律行为，更不存在以法律行为授予的代理全权。观点C认为商法典第56条规定属于任意性法定代理全权。反对理由：我认为作者的论述并不充分对于商法典 54 条情况的反驳并不能够当然 的用于此。观点D认为商法典第56条的规定为一种对于义务和责任的违背反对理由：作者认为这种观点不能够有力的解释商法典第

4、56条指向履行的法律后 果，即认为该观典本身没有充分的理由说明，商法典 56条所规定的法律后 果，是因为违背某种义务和责任所产生的。观点E认为商法典第56条的规定是一种权利特殊组合情况下的更 高责任反对理由：这种观点的运用最终会导致缔约过失责任的运用，而缔约过失责任仅仅能 保护一种消极的利益，而这种观点又未能对在此情形下只保护消极利益的原因 进行充分的论述和解释。2、作者支持的观点通说观点 认为商法典第 56 条的规定是权利外观责任的构成要件。支持理由：作者认为商法典第 56 条的规定和商法典第 54 条的规定一致，是 属于基于对于一定地位的承认而产生的虚假的代理全权的构成要件，并且类似 于民

5、法典第 171 条规定的一个仅具有公告意义的代理全权通知，作者认为 这种基于一定地位的承认是一种特殊的公告形式。作者认为可以给予商法 典第 56 条的规定作出代理全权（可以认为是一种内部授权）存在的推断，但 是这种推断的结论是可以反驳的，反驳的营业主必须举出逻辑上更为有利的证 据，证明雇员没有代理权全或者超越了代理全权，只有满足这样的条件才能推 翻商法典第 56 条对于雇员拥有代理全权的推断。商法典第 54 条：【代办权】（ 1）某人不经授与经理权而有权经营营业或有权实施属于营业的一定种类 的行为、或有权实施属于营业的个别行为，代理权（代办权）扩及于由经营此 种营业或实施此种行为通常所产生的一

6、切行为和法律行为。（ 2）对于土地的让与或设定负担，对于票据债务的承担，对于借贷的接受 和诉讼的实施，只有在向代办商特别授与此种权限时，代办商才有实施此种行 为的权利。（ 3）对代办权进行其他限制的，只有在第三人明知或应知此种限制时，第 三人才需承受此种限制的效力。民法典第 171 条：【在通知的情况下的有效期】（1）某人以对第三人的特别通知或以公告发出授予他人以代理权的通知 的，该他人因该通知而在前，情形对一特定第三人，在后一情形对任何第三 人，有代理的权能。（2）代理权存续到该通知被以发出通知的同样的方式撤回之时。（二）构成要件 商法典第 56 条规定的构成要件1、营业人的主体要件作者认为

7、营业人必须具有商人的主体资格。在 1998 年修改商法典之前 此条自然的适用于小商人，但在修改之后只能对小商人比照适用本条文的规 定。2、雇员的主体要件商法典第 56 条要求雇员在店铺或者公共仓库中 “受雇”，即需要雇员在 营业主知悉和同意的情况下在店铺或者公共仓库中工作。否则的话还需 “表见代 理全权 ”规则的补充。3、雇员的行为范围雇员只能在出卖物品或者受领给付的行为范围内才能被视为拥有代理全 权，并且这种行为的范围可以因为营业人的行为被限制，比如设立特别收款 处，此时雇员就不再被视为在受领给付或出卖物品时享有收款的代理全权。二、基于一定地位的承认而产生的不成文虚假代理全权作者认为根据商法

8、典第 54条、第 55条、第 56 条和第 91 条的法律思 想，应当承认其他法律没有明文规定的情况下，基于一定地位的承认而产生的 不成文的虚假代理全权。条件：1、虚假的代理人在一种典型交易中存在行为；2、这种典型交易本身要求或应当存在代理全权；3、虚假的代理人的行为不具有全面性，即只为典型交易中的部分行为。商法典第 54 条：【代办权】（ 1）某人不经授与经理权而有权经营营业或有权实施属于营业的一定种类 的行为、或有权实施属于营业的个别行为，代理权（代办权）扩及于由经营此 种营业或实施此种行为通常所产生的一切行为和法律行为。（ 2）对于土地的让与或设定负担，对于票据债务的承担，对于借贷的接受

9、 和诉讼的实施，只有在向代办商特别授与此种权限时，代办商才有实施此种行 为的权利。（ 3）对代办权进行其他限制的，只有在第三人明知或应知此种限制时，第 三人才需承受此种限制的效力。商法典第 55 条：【订约代理人】（ 1）对于为商业代理人的代办商，或对于作为商业辅助人受托在业主的营 业之外以业主名义成立交易的代办商，也适用 54 条的规定。（2）向其授与的成立交易的代理权并不使其有权变更所订立的合同，特别 是并不使其有权给予付款期限。（ 3）其只有在经授权时，才有权受领支付的款项。（4）其视为有权受领商品瑕疵的通知、有权受领交付商品的意思表示以及 有权受领类似的使第三人因瑕疵给付而主张其权利或

10、保留其权利的意思表示， 其可以主张企业主享有的保全证据的权利。商法典第 56 条：【店铺或仓库的职员】在店铺或公共仓库受雇的人，视为有权进行此种店铺或仓库的通常所发生 的出卖和受领。商法典第 91 条：【代理商的代理权】（ 1）对于由非为商人的企业主授权成立交易的代理商，也适用第55 条（ 2）即使未授与代理商成立交易的代理权，其仍视为有权受领商品瑕疵的 通知、有权受领交付商品的意思表示以及有权受领类似的、使第三人因瑕疵给 付而主张其权利或保留期权利的意思表示；代理商可以主张企业主享有的保全 证据的权利。对这些权利进行限制的，第三人只有在其明知或应知限制时，才 需要受限制的效力。商法典第 91

11、a 条：【欠缺代理权】（1）只受托媒介交易的代理商以企业主的名义成立交易，并且第三人不知 欠缺代理权的，在企业主于其收到代理商或第三人关于成立交易和重要内容的 通知后没有不迟延地向第三人拒绝该交易时，该交易视为已被企业主承认。（ 2）受托成立交易的代理商以企业主的名义成立交易，而其对此种交易的 成立不享有代理权的，适用相同规定。三、容忍代理全权和表见代理全权（一）容忍代理全权容忍代理权是指：某人表现为另一人的代理人，营业主在对此知悉的情况下仍然容忍，则第 三人从这一行为可以推断代理权的存在。1、容忍代理全权的法律教义学的归类 容忍代理全权的性质观点A容忍代理全权是民法典第167条意义上的真正的

12、意定代理全 权作者对这一观点持否定态度，作者认为这种观点只有在极少数的情况下才 能成立，即营业主的容忍行为是以一种法律行为的方式体现的，在此可以认为 是以一种积极的容忍。而一般情况下：代理人明知其缺乏代理全权或者至少这种缺乏对于其是显而易见的，而第 三人没有得到针对他的代理全权有效的通知，而是被内部代理全权存在的假象 所误导，在此可以认为是一种消极的容忍，在这样的情况下就不满足法律行为 的客观要件。因此作者不赞成此种观点，并且作者认为如果将其归为民法上的 意定代理全权，则容忍代理全权则成为一项纯粹的民法制度，不能体现出其本 身作为商法的制度的独特性。观点B容忍代理全权为基于外观构成的成立而产生

13、的权利外观责任作者赞同这一观点，认为容忍代理全权是一种与商法典第 56 条的规定 的情况相同的情形下，对于营业主行为的具有纯粹公告作用的推断。理由与其 反对观点A的出发点是一致的，认为这种情况下通常不存在法律行为，也就不 存在需要有法律行为授予的意定代理全权，因此在这种情况下只能基于外观 即营业主未进行积极的行为排除这种代理权，而做出一种营业主存在容忍此 种代理权的存在的推断，进而形成一种基于外观构成的成立而产生的权利外观 责任。民法典第 167 条：【意定代理权的授予】（1）意定代理权的授予，以向被授权或代理应对之发生的第三人的意思表 示为之。（2）前款所规定的意思表示，无需使用就意定代理权

14、所涉及的法律行为而 定的形式。注：1、意定代理权是以法律行为授予的代理权。2、授予意定代理权的意思表示，是需要受领的、原则上不要式的意思表 示。在向被授权人表示的情况下，叫做内部授权；在向代理应对之发生的第三 人表示的情况下，叫做外部授权。2、商法典中的特殊问题 能否允许存在容忍经理权通说观点 否认存在容忍经理权作者赞同这种观点，因为依照商法典第 48 条第 1 款的规定，经理权的 授予仅能以明示的意思表示方式完成，因此对于经理人不可能通过容忍来取得 一个真实的经理权。作者的思考 能否根据权利外观基本原则设想有这样的一个经理权的存 在？作者尽管赞同通说的观点，但是作者认为通说的观点存在一种问题

15、，其对 于通过真正的法律行为取得的容忍代理全权（这里可以认为营业主是通过积极 的法律行为而做出的容忍表示）和基于容忍的纯粹的虚假代理全权不能够进行 明确的区分。（这里可以认为营业主是单纯的进行以一种消极的不作为的容 忍，从而产生了一个基于容忍的纯粹的虚假代理全权）。因此作者认为为了能 够明确两者之间的界限，应该在原则上肯定，可以根据权利外观基本原则设想 有这样的一个经理权 即认可一种表见容忍经理权（即一种虚假的代理全 权）。作者认为这种认可与商法典第 48 条的规定不矛盾，并认为这样一种表 见经理权在效力上弱于真正的经理权，这种承认只能够保护善意的、出现在与 容忍相对应场合的人的利益，其并不具

16、有普遍性。并且对于这种外观的打破不 需要进行商事登记（因为真正经理权的撤销需要进行商事登记申报），只需要 通过积极的行为表现出自己的不容忍。第 48 条：【经理权的授予；共同经理权】（1）经理权只能由营业的所有人或其法定代理人、并且只能以明示的意思 表示授予。2）授与可以向数人共同进行。二）表见代理全权表见代理全权是指：某人表现为另一人的代理人，营业对此错误代理人的出现并不知悉，则第 三人从外观可以推断代理权的存在。1、表见代理全权的法律教义学归类 表见代理全权的性质通说认为表见代理全权是一种表见代理（即一种无权代理，只是基于外观 第三人有充分的理由相信代理人存在真实的代理权），而对于表见代理

17、全权的 理论只是针对营业主具有纯粹公告意义的行为，而这种表达只是体现了一个实 际上并不存在的、虚假的内部代理全权，而并不具有宣告一个真正成立的对外 代理全权。此外，根据民法典 167 条的规定代理全权的授予必须要通过法律行为， 而在此情形中营业人对于错误代理人的存在根本不知悉，不可能存在对于容忍 或者授予代理全权的表示意识，更不可能形成法律行为，因此表见代理全权是 一个根本上不存在的代理全权。从前的通说认为在此情况下营业人可以主张在存在表见代理全权的情况 下，因为其自身缺乏表示意识而认定基于此代理形成的法律行为无效；当前的 通说认为营业主可以比照适用民法典第 119 条的规定，主张因错误而撤销

18、 因代理而形成的法律行为。作者提出大多说的观点认为营业主并能通过此方法 撤销代理形成的法律行为，因为这样会使得在实践中关于虚假代理全权的履行 责任归于无效，即无从适用也就是如果这些行为均可以撤销则在此情况下对于 虚假代理全权的履行责任的规定就完全落空，因为其需要履行的基础法律关系 已经被撤销。并且限制了民法典第 122 条规定而产生的对不利益的赔偿义务。民法典第 119 条：因错误而可撤销】（1）在做出意思表示时，就意思表示的内容发生错误或根本无意做出包含 这一内容的意思表示的人，如须认为表意人在知道事情的状况或合理地评价情 况是就不会做出该意思表示，则可以撤销该意思表示。民法典第 122 条

19、：【撤销人的损害赔偿义务】（ 1）意思表示依照第 118 条无效或基于 119条、 120条被撤销的，如该意 思表示须对于他人做出，表意人必须向相对人，在其他情况下，向任何第三 人，赔偿该相对人或该第三人因信赖该意思表示有效所遭受的损害，但不超过 该相对人或第三人就该意思表示之有效所具有的利益的数额。2、民法中表见代理全权和商法中表见代理全权的不同在民法中因为表见代理全权的规则和表示意识的规则不符，表见代理全权 学说部分地被拒绝，并被更弱的、仅针对不利益的缔约过失责任请求权所代 替。作者认为在民法中这样的做法是合理的，虽然作者并未在文中说明理由。 但可以进行一下推测：第一，民法的主要目的是在于

20、维护平等主体之间的利益状态 即在出现 损害时主要是针对一种消极利益的损害进行填补，因此有缔约过失责任请求权 代替表见代理全权规则是合理的；第二，民法中不存在大量的虚假代理全权的 履行责任，因此用缔约过失责任请求权代替，不存在使得大量规则归于无从适 用的风险。作者认为在表见代理全权主要作用的商法领域中这样的代替是不能接受 的。首先，作者认为在商法领域中不顾表示意识的缺乏而仍然存在的履行义务 不会损害商法的体系，这种精神体现在商法典54、55、56、 91条对于虚假代理全权的规定以及商法典 362 条的规定中。其 次，作者认为这样的实质理由在于外部第三人对于企业内部的权限分配（内部 代理全权）常常

21、不能得知，而营业主作为商人原则上应被认为对相关的经营组 织风险可被规则，在注重外观和经营风险的商法领域中，这样的表见代理全权 通常被用来设定商人的负担。同样表见代理全权的规则也可使用于类似于商人的人。因为认为有理由预 期他们对于商事交易中对行为理解的通常要求有所考虑，并且承担起在营业或 企业上承担特殊的组织风险。商法典第 54 条：【代办权】（ 1）某人不经授与经理权而有权经营营业或有权实施属于营业的一定种类 的行为、或有权实施属于营业的个别行为，代理权（代办权）扩及于由经营此 种营业或实施此种行为通常所产生的一切行为和法律行为。（ 2）对于土地的让与或设定负担，对于票据债务的承担，对于借贷的

22、接受 和诉讼的实施，只有在向代办商特别授与此种权限时，代办商才有实施此种行 为的权利。（ 3）对代办权进行其他限制的，只有在第三人明知或应知此种限制时，第 三人才需承受此种限制的效力。商法典第 55 条：【订约代理人】（ 1）对于为商业代理人的代办商，或对于作为商业辅助人受托在业主的营 业之外以业主名义成立交易的代办商，也适用 54 条的规定。（2）向其授与的成立交易的代理权并不使其有权变更所订立的合同，特别 是并不使其有权给予付款期限。（ 3）其只有在经授权时，才有权受领支付的款项。（4）其视为有权受领商品瑕疵的通知、有权受领交付商品的意思表示以及 有权受领类似的使第三人因瑕疵给付而主张其权

23、利或保留其权利的意思表示， 其可以主张企业主享有的保全证据的权利。商法典第 56 条：【店铺或仓库的职员】在店铺或公共仓库受雇的人，视为有权进行此种店铺或仓库的通常所发生 的出卖和受领。商法典第 91 条：【代理商的代理权】（ 1）对于由非为商人的企业主授权成立交易的代理商，也适用第55 条（ 2）即使未授与代理商成立交易的代理权，其仍视为有权受领商品瑕疵的 通知、有权受领交付商品的意思表示以及有权受领类似的、使第三人因瑕疵给 付而主张其权利或保留期权利的意思表示；代理商可以主张企业主享有的保全 证据的权利。对这些权利进行限制的，第三人只有在其明知或应知限制时，才 需要受限制的效力。商法典第

24、91a 条：【欠缺代理权】（1）只受托媒介交易的代理商以企业主的名义成立交易，并且第三人不知 欠缺代理权的，在企业主于其收到代理商或第三人关于成立交易和重要内容的 通知后没有不迟延地向第三人拒绝该交易时，该交易视为已被企业主承认。（ 2）受托成立交易的代理商以企业主的名义成立交易，而其对此种交易的 成立不享有代理权的，适用相同规定。第 362 条：【商人对邀约的缄默】（ 1）由商人的营业经营产生为特任处理事务，并且关于处理此种事物的邀 约从某人到达该商人，而该商人与此人有交易关系的，该商人有义务不与延迟 地予以答复；其缄默视为对该邀约的承诺。关于处理事务的邀约从某人到达商 人，并且该商人已向此

25、人请求处理此种事务的，适用相同规定。（ 2）及时商人拒绝邀约，其对随同寄送的货物，为避免发生损害，仍应以 要约人的费用暂时进行保管，但以其对此种费用已得到抵偿，并以此举不对其 造成不利已即可发生为限。3、表见代理全权的构成要件（ 1）表见代理全权的客观构成要件表见代理全权的构成要件在客观要件上和容忍代理全权一样：即第三人能够从营业人未反对虚假代理人充当代理人的事实中，推断出该 虚假代理人为有代理全权。因此在原则上认为，虚假代理人已经在客观完成了 多项类似的虚假代理行为，并且营业主没有对外公开表示对这些行为的效力存 在异议。（2）表见代理全权的主观构成要件通说和判例认为对于表见代理全权所形成的营

26、业主的外观责任能否成立， 主要取决于营业主对虚假代理人行为是否能够知悉和组织。即营业主对于其不 知情的事实是否存在过错。作者在此并不支持通说和判例的观点，作者认为应当采用与过错无关的营 业风险规则来代替对于过错原则的适用。风险责任与过错责任的区别：【案例】如果虚假代理人藏匿于第三人通信的副本，并且他总能或者总是 隐藏他通过伪造、诡计或者其他方式对第三人进行的支付。作者认为尽管经营者对于第三人产生权利外观的事实没有过错，但是这个 过程在抽象的营业风险之内是应当被把握的因此，其可以被归责。作者认为在 过错责任的归责制度之下，对于营业人的要求是 “正常的”经营组织， “正常的”可 以理解为一种具体的

27、客观标准；而在风险责任的规则制度之下对于营业人的要 求是“理想的”经营组织， “理想的”可以理解为一种抽象的客观标准。（三）基于表见代理全权的请求权与民法典第 179 条规定的请求权之 间的关系第 179 条：无代理权的代理人的责任】（1）作为代理人订立合同的人不证明其代理权的，有义务按照另一方的选 择，或者向另一方履行或者赔偿损害；但以被代理人拒绝追认合同为限。（ 2）代理人不知道代理权欠缺的，仅有义务赔偿另一方因信赖代理权所遭 受的损害，但不超过另一方就合同之有效所具 .有的利益的数额。（ 3）另一方知道或应当知一道代理权的欠缺的，代理人不负责任。代理人 是限制行为能力人的，一也不负责任，

28、但代理人经其法定代理人同意而实施行 为的除外。根据民法典第 179条第 1 款的规定，在表见代理全权存在的情 况下，第三人存在选择权：他既可以基于权利外观原则向营业主提出履行要求，也可以要求还原真实 权利状况，依据民法典第 179 条的规定向代理人提出请求。但联邦最高法院拒绝了这一选择权，认为第三人在此情况下只能想营业人 提出履行的请求。联邦最高法院的观点受到了很大的质疑理由如下：1、表见代理全权的规则是为了保护第三人制定的，应该为此目的服务，而 最高法院的观点限制了对于第三人选择权，从而削弱了对于第三人的保护，不 符合制度的目的；2、从利益考量上，因为表见代理全权和容忍代理全权在客观上的前提

29、条件 复杂，因而直接对营业主提出请求在诉讼过程中举证上有较大的风险，因此允 许第三人向代理人依据民法典 179 条提出要求，使代理人承担提供营业主是 否追认的负担，是符合利益格局的；3、表见代理全权规则的设计目的不是为保护代理人免受民法典第179条的请求权的约束，并且强迫营业主向第三人履行，然后再向虚假代理人追究 责任；4、从其他有关权利外观的解决方案中来看，很多均赋予了第三人的选择 权，因此最高法院的观点是不符合体系的。四、表见追认作者认为代理权的缺乏可以通过表见代理的制度加以解决，也可以通过表 见追认的方式加以解决。因为在出现了被代理人追认了其代理人的无权代理行 为的权利外观是，第三人也可以得到保护。此外在表见追认过程中产生的外观保护不依赖于信赖人的特别处分。例 如：第 75h 条：【不知欠缺代理权】（ 1）只受托人在业主的营业之外媒介交易的商业辅助人以业主的名义成立 交易，并且第三人不知其欠缺代理权的，在业主于其收到商业辅助人或第三人 关于交易和重要内容的通知后没有不迟延地向第三人拒绝该交易时，该交易视 为已被业主承认。（ 2）受托成立交易的商业辅助人以业主的名义成立交易，而其对此种交易 的成立不享有代理权的，使用相同规定。第 91a 条：【欠缺代理权】（1）只受托媒介交易的代理商以企业主的名义成立交易，并且第三人不知 欠缺代理权的，在企业主