独立董事制度与监事会制度比较分析

1、独立董事制度与监事会制度比较分析林章兵（福州大学管理学院，福建福州 350002）商业研究 2004/06 总第290期主要有价值的地方在于在第五章对完善独立董事制度与监事会制度提出了相关 建议，与文章05有互补的地方摘要:为了提高上市公司的公司治理效率，中国证监会颁布了关于在 上市公司建立独立董事制度的指导意见，正式将独立董事制度引入了我国，在我国上市公司治理领域形成了独立董事制度与监事会制度 并存的局面。结合对德国监事会制度、美国独立董事制度以及我国的 监事会制度和独立董事制度的比较分析，阐述它们之间的异同，提出对 我国独立董事制度和监事会制度建设的几点建议。关键词:独立董事；监事会；制度

2、;比较分析2001年8月21日，中国证券监督管理委员会颁布了关于在上市 公司建立独立董事制度的指导意见，这是对我国上市公司的公司治 理原则的一次重大修订，是在保留二元制公司内部治理结构中的监事 会制度，借鉴一元制公司内部治理结构的独立董事制度的基础上，对提高我国上市公司治理效率而做出的一次尝试。目前，对于独立董事制 度的引进以及独立董事制度与监事会制度并存现状，存在着众多不同的观点。本文将选择德国比较完善的监事会制度以及美国较成熟的独立董事制度分别与我国的这两种制度就存在的目的、组成、薪酬和独 立性四个方面进行比较分析 ,并提出关于这两种制度建设的几点意 见。一、 独立董事与监事会存在的目的在

3、西方国家当中 ,美国的独立董事制度是最为完善与成熟的 ,该制 度的存在是与美国企业的治理结构以及证券市场的发展变化息息相 关的。贝利和米恩斯 (Berle andMeans, 1932)、法玛和詹森 (Fama and Jesen,1983以及詹森和麦克林(Jesen andMeckling, 1976对美国企业所 有权与经营权分离情况下的“代理问题”的论述,为我们揭示了独立董事制度出现与存在的微观背景。美国企业股权高度分散,所有权与经营权相分离 ,代理问题日趋严重 ,企业经营层实际上控制了企业。因 此,独立董事制度的存在主要是为了监督经营者,降低代理成本并使经营者与股东的目标趋于一致 ,防止

4、经营者作出损害股东利益的行为。 在监事会制度较为完善的德国 ,监事会由股东大会选举产生 ,再由监事 会选举产生董事会 ,最后由后者选择经营者。由此可以看出 ,监事会在 法律地位上高于董事会和经营层 ,它不仅仅代表股东大会对董事会和 经营层进行监督 ,而且参与到了企业的经营过程中 ,充当部分战略决策 者的角色。 因此,德国监事会存在目的有两个 :一是监督董事会和经营 层;二是部分战略决策。 与德国不同的是 ,我国董事会与监事会在法律 上是平等的地位 ,均由股东大会选举产生 ,董事会进行经营决策 ,监事 会负责监督 ,后者“是对董事会及其成员和经营管理人员行使监督职 能的公司监督机构”（李昌麟，P

5、228）。但是，我国上市企业的股权特征 是“一股独大” ,股权高度集中于国有股、法人股。大股东可以轻易 的控制董事会和经营层 ,继而也控制了监事会 ,大大削弱了监事会的监 督作用,使之处于“只议事 ,不监督”局面。因此 ,中国证监会引入了独 立董事制度 ,并希望藉此加强对董事与经营层的监督 ,保护中小股东的 利益。综上所述 ,无论是监事会制度还是独立董事制度 ,都有同样的存在 目的,即对公司内部进行监督 ,但其中 存在着一些差别。第一,由于美国企业股权高度分散 ,个人投资者主要用“用脚投票” 方式选择自己对企业的偏好 ,对董事会与经营层的构成是不感兴趣的 独立董事制度的存在对机构投资者的意义更

6、为重大 ,因为作为大量中 小投资者的代理人 ,机构投资者虽然出于分散投资风险的考虑没有形 成控股 ,但仍然拥有企业相当数量的股份 ,经营层的控制对机构投资者 的投资风险影响更大，当然 ,独立董事制度的存在更有助于提高企业 的透明度 ,一定程度上减轻信息不对称的问题 ,个人投资者也乐于接受 这种制度。 而我国上市企业的特征是国有股、法人股“一股独大” 虽然也存在着“内部人控制” 的现象（钱颖一、青木昌彦 ,1995）,但这是 由董事会与经营层同时控制的“内部人控制”,甚至是董事会控制经营层下的内部控制。因此 ,在上市公司监事会监督作用相对弱化的情 况下,引入独立董事制度对于保护公中小股东利益意义

7、重大。第二,德国监事会制度可以说是一种企业价值导向的制度 ,它综合 体现了股东、债权人、员工等众多利益相关者的利益 ,但笔者认为该制度在德国行之有效主要原因是由于存在监事会地位高于董事会的 法律硬约束。而我国的监事会虽然在法律地位上平行于董事会 ,但企 业“一股独大” 的股权特征决定了监事会必然受到董事会乃至经营层 的控制 ,监督职能名存实亡。第三 ,我国的监事会制度都从根本上忽略了债权人 ,虽然德国企业 监事会考虑到了债权人 （银行 ）,但德国银行是全能银行 ,既是债权人 ,又 是股票投资者的委托人 ,属于机构投资者 ,因此 ,不能把其当作完全意 义上的债权人 ,而我国监事会制度中根本就没有

8、提及债权人。二、独立董事与监事会的组成德国股份公司法规定 ,公司监事会人数下限为 3 人 ,上限由公 司章程和公司规模共同决定 ,但其人数必须是 3 的整倍数 ,成员中职工 代表最少占 1/3,在员工超过 2 000 人的公司中 ,职工代表占监事会代表 的 1/2,其余代表由股东和银行代表组成。我国公司法第 124 条规 定,股份公司设监事会 ,其成员不得少于 3人;公司法第 194条规定, 监事会由股东代表和适当比例的职工代表组成 ,具体比例由公司章程 规定。美国独立董事主要由不存在关联关系的其他行业公司的经理人 员或代理人构成 ,监管机构与投资机构对董事会中独立董事的人数以 及所占比例的规

9、定是不同的 ,其中投资机构的规定要更严格一些 ,如美 国机构投资者协会规定公司董事中至少 2/3 是独立董事 ;美国 NSDQ 上市规则规定所有上市公司都必须设立审计委员会,并至少有 3名独立董事。我国关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见 规定 ,在 2002 年 6 月 30 日前董事会成员应当至少包括 2 名独立董 事,2003年 6月 30日之前上市公司董事会成员中应当至少包括1/3 独立董事，其中至少包括一名会计专业人员（具有高级职称或CPA资格的 人士 ）。综上所述 ,就独立董事与监事会的组成上 ,存在着以下的差异 : 第一,就人数上限而言 ,德国监事会受到公司章程和公司规模的限

10、 制,而我国监事会制度并没有作出规定。 笔者认为 ,如果监事会人数过 少,则无法达到有效监督的目的 ,但人数过多将导致监督成本的上升,同样无法形成有效的监督 ,因此,有必要对监事会成员数量上限作出规 定。此外,美国和我国的独立董事均受到董事会规模的限制。 由于 2001 年以前我国设有独立董事的上市公司仅有 50多家,而我国指导意见 规定,在 2002 年 6 月 30 日前董事会成员应当至少包括 2 名独立董 事,2003年 6月 30日之前上市公司董事会成员中应当至少包括1/3 独立董事 ,这样的要求是比较高的 ,如何在短时间内寻找到如此众多的独 立董事是一个很大的问题。 不妨借鉴德国监事

11、会制度规定监事上限的 做法,根据上市公司章程与股本对董事会的规模作出限制,从而不减少独立董事占董事会人数的比例。第二,在人员构成上 ,德国监事会制度虽然以法律的形式规定了职 工监事的比例 ,但由于股东监事拥有较多的投票权再加上职工代表监 事监督能力偏弱 ,因此,实际上仍是股东控制了监事会 ;我国监事会成 员多来自大股东和企业内部 （李燕兵 ,2000）,在一股一票制下 ,同样是 董 事会控制了监事会。 此外 ,美国企业的独立董事主要不存在关联关系 的其他行业公司的经理人员或代理人 ,而我国上市公司的独立董事多 来自社会名流与理论界人士 ,由于前者具有丰富的企业决策经验并考 虑到自身的职业生涯

12、,其监督的效果比后者要好 ,就目前的实际情况看 后者多是“花瓶董事” 、“人情董事”。二、 独立董事与监事会的薪酬德国股份公司法规定 ,对于监事会成员的活动可以给予报酬 , 其可以在章程中规定或由股东大会批准 ,报酬应与监事会成员的职责 和公司的状况成适当比例。 美国监管机构没有对独立董事的薪酬的形 式和数量作出规定 ,但从实际情况来看 ,一般是以年薪和会议费的形式 获得常规董事会工作的报酬 ,如果是委员会成员的话 ,还会得到委员会 成员费、委员会会议费或两者兼得。我国公司法第 103 条规定 , 股东大会决定有关监事的报酬事项 ;指导意见规定上市公司应当 给予独立董事适当的津贴 ,津贴的标准

13、应当由董事会制订预案 ,股东大 会审议通过 ,并在公司年报中进行披露 ,独立董事不得从该上市公司及 其主要股东或有利害关系的机构和人员取得额外的未予披露的其他 利益。无论是独立董事还是监事会成员均要履行监督的职能,应当给予激励以促进其积极的工作 ,薪酬激励是必不可少的一种手段。但是 , 两者的薪酬是存在差别的。第一 ,独立董事来自企业的外部 ,与企业不存在任何的利害关系 , 起到事中的内部监督的作用 ,带有兼职的性质 ,但同时又参与企业的经 营决策 ,从某种意义上讲 ,拥有一定的剩余控制权。 根据现代企业理论 中的剩余控制权应与剩余索取权相对应的观点 (张维迎 ,1995),独立董 事应当拥有

14、适当的剩余索取权 ,而这将导致独立董事一定程度上受到 董事会与经营层的制约 ,必然削弱其监督的作用。美国企业的独立董 事多来自于非关联企业的经营层或负责人 ,他们出于其职业生涯的考 虑 ,更加重视自身的声誉 ,因为良好的声誉有助于提升其人力资本价值 因此 ,声誉激励比薪酬激励更能促进其积极工作。 而我国目前企业的 独立董事多是来自于理论界的名人 ,他们在社会有着一定的声望、地 位以及经济基础 ,笔者认为无论是薪酬激励或是声誉激励都不能对他 们形成有效的激励。第二 ,监事会是股份公司必设的机构 ,起到事后的外部监督的作用 带有专业的性质 ,但其成员不参与企业的经营决策 ,其薪酬激励具有特 殊性

15、,既不能因薪酬过高使其受制于董事会与经营层 ,又不能因薪酬过 低导致其消极监督。 从德国与我国的监事会制度来看 ,不仅对监事的 报酬规定比较模糊 ,而且实际中的薪酬具体形式与独立董事相比也较 单一,多为固定薪酬。笔者认为现存的监事会激励机制是比较弱的。 四、独立董事与监事会的独立性德国监事会独立性体现在以下几个方面 :(1)一个从属于该公司的 企业的法定交易人或其他合资公司的法定代表人不得担任监事会的 成员;(2)监事不得同时为公司的董事会成员、董事会成员的长期代理人、经理人或有权进行共同经营的代理商。 我国监事会独立性体现在 以下几个方面 :(1)监事会由股东代表和职工代表组成 ,股东监事拥

16、有公 司的股份 ,职工代表不要求持股 ;(2)董事、经理及财务负责人不得兼任 监事,国家公务员不得担任监事。美国证监会对独立董事的独立性要求体现在 (即 :不得担任独立董 事的条件 ):(1)在此前的两个财务年度内 ,曾因商业关系而向公司支付 过或收到过超过 20 万美元的金额 ;或者 ,在某一个商业机构中拥有股 权或代表某一股权而有投票权 ,而该公司曾在此前两个财务年度内向 公司支付或收到过一定的金额 ,并且该金额乘以他所拥有的股权比例 后其值大于 20 万美元 ;(2)是某一商业机构的重要管理人员 ,而该商业 机构曾因商业关系而向公司支付或从公司收到过超过该机构年度总 收入 5%金额的款项

17、 ,或者超过 20万美元金额的款项 ;(3)与过去 2 年内 曾经担任过公司法律顾问的法律公司具有职业关系。我国指导意见对独立董事的独立性要求 (即 :不得担任独立董 事条件 )体现在 :(1)在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系 亲属、主要社会关系 ;(2)直接或间接拥有上市公司已发行股份 1%以上 或者是上市公司前 10 名股东中的自然人股东及其直系亲属 ;(3)在直接 或间接持有上市公司已发行股份 5%以上的股东单位或者上市公司前 5 名股东单位任职的人员及其直系亲属 ;(4)最近一年内曾经具有前三 项所列举情形的人员 ;(5)为上市公司或者其附属企业提供财务、 法律、 咨询等服务

18、的人员 ;(6)公司章程规定的其他人员 ;(7)中国证监会认定 的人员。从以上的比较可以看出，无论是德国的监事会制度还是美国的独 立董事制度，其独立性的方面都更强调与公司的外部关联 ，并对其作出 了严格的规定。而我国的监事会制度和独立董事制度则侧重于企业内 部关联的规定上，即监事、董事、经营人员及其相关人员的关系上 ，对 于外部关联的规定较少监事会制度在这方面根本没有提及。此外，我国独立董事制度针对上市公司“一股独大”的股权特征，对大股东及其相关人员担任独立董事作出的限制较多。五、关于完善独立董事制度与监事会制度的几点建议第一，确立独立董事制度的法律地位，完善独立董事与监事会的法 律条款，明确

19、两者的职能范围。(1)我国的关于在上市公司建立独立 董事制度的指导意见并不是明文规定的法律条款，仅仅对上市公司起到指导的作用，并不能形成真正的法律约束。一旦上市公司就独立 董事制度提出异议或是出现纠纷，监管部门就会出现无法可依的尴尬 境地。因此，应尽快在我国的法律体系中对独立董事以明确的定位，然后落实到证监会乃至交易所、投资机构的公司治理原则中；(2)完善独立董事与监事会的相关条款，应对独立董事与监事独立性的外部关联 关系、对当独立董事与监事的工作受到阻碍的解决办法以及独立董事 与监事不履行监督与勤勉职责时的处罚办法作出规定；(3)应在相关法律中明确独立董事与监事的职责，避免同时授权、监督混乱

20、的局面出 现。第二,建立独立董事与监事的职业制度。在证监会成立专门的独立董事与监事委员会，凡是熟悉法律、咨询、财务、技术并具有相当 经验的人士，在通过证监会相关考核后，可在该委员会登记注册并作为 证监会向上市公司推荐的独立董事与监事的人选。若上市公司自行选择独立董事与监事，则必须通过该委员会的考核与审查，并进行登记注 册。第三,对监事会和董事会结构作出改革。(1)监事会成员至少6名, 并根据公司章程与公司股本规定监事会成员人数的上限。监事会由债权人代表、中小股东代表、大股东代表与职工代表组成，各方所占比例依次为：1/3、1/3、1/6、1/6。其中，债权人主要指银行，如果上市公司 存在多个债权人，可在所有的债权人当中选出主债权人(公司负债最多 的债权人)，由它派出代表担任监事。大股东指的是上市公司前5大股东，中小股东指的是除去大股东之外的股东。职工代表应由全体员工 选举产生，他此时或之前不得担任或担任过经理以上的职务。各方监 事代表人选必须经由股东大会投票批准，投票方式采用一人一票制，通 过后予以公告并上报证监会审批备案；(2)根据公司章程和公司股本对 董事会的人数作出限制，同时保证独立董事占董事会的比例达到1/3,如设有审计委员会、报酬委员会和提名委员会，则独立董事的比例应 达到1/2;(3)每个上市公