外商投资股份公司的法律性质和特点分析

1、外商投资股份公司的法律性质和特点分析        摘要外商投资股份公司作为外商在投资的重要形式，在我国的中发挥着越来越重要的作用。本文根据我国立法和实践，通过分析指出外商投资股份公司在本质上应该是股权式合营，属于中外合资经营企业的一种形式。其性质是中国的法人，组织形式为股份有限公司，具有资本股份化、以营利为目的等股份有限公司的共同特点，但同时在中国目前的法律环境下又在股东资格、股权比例、注册资本额以及待遇享受等方面具有特殊性，而这些特殊性也是问题所在。关键词外商投资股份公司、法律性质、特点具有外资参与的股份有限公

2、司从来都以投资规模大、融资便利等其他类型的企业所不具有的优点，在世界范围内的利用外商直接投资活动中发挥着极其重要的作用。在我国，这种形式的企业在立法和实践中被特称为外商投资股份公司。根据关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定（以下简称暂行规定）第二条规定：“本规定所称的外商投资股份公司是指依本规定设立的，全部资本由等额股份构成，股东以其所认购的股份对公司承担责任，公司以全部财产对公司债务承担责任、中外股东共同持有公司股份，外国股东购买并持有的股份占公司注册资本25以上的企业法人”。较之原有外商投资企业只能通过固定投资者的股权投资和借贷来融通资金的方式，外商投资股份公司则可以通过向社会公

3、开募股的方式来扩大资金来源，为外商在中国直接投资提供了更有利的条件，也使我国利用外资工作迈上了一个新的台阶。由于的原因，我国外商投资股份公司的发展起步较晚；由于我国的双轨制立法体例，外商投资股份公司的法律适用极其复杂，使中外投资者在实际操作中困难重重；由于迄今有关外商投资股份公司的立法仍处于探索和不断完善过程，在一定程度上又制约了外商投资股份公司的发展。笔者以为所有这一切都与对外商投资股份公司的法律性质和特点认识不足有很大的关系，而在一定程度上，这两个问题可以说是决定外商投资股份公司制度能否顺利发展的关键。鉴于此，本文拟根据暂行规定，结合公司法和外商投资企业法以及其他有关法律规定的精神和内容，

4、对外商投资股份公司的法律性质进行分析，并通过比较外商投资股份公司与其他形式外商投资企业和国内股份有限公司的异同，进一步分析外商投资股份公司的特点。一、外商投资股份公司的法律性质与组织形式分析暂行规定第三条规定：“公司（指外商投资股份公司-笔者注）为外商投资企业的一种形式，适用国家法律、法规对于外商投资企业的有关规定。”仅从本条规定的内容来看，毫无疑问，外商投资股份公司是外商投资企业的一种形式。笔者认为将外商投资股份公司作为外商投资企业的一种形式的立法方式实际上只是现行立法体制下的一种无奈之举。原因在于，目前我国有关外商投资企业的立法体系本身就比较分散，不论是进行统一的外商投资企业立法，还是将外

5、商投资企业的立法与国内有关法律相统一，都将是牵一发而动全身的巨大工程，短时间内很难做到。在保持原外商投资企业立法模式不变的情况下，对外商投资股份公司进行单独的立法，是唯一的捷径。而且长期以来，中国关于外商投资企业的立法一直采取这种立法模式，即实践中需要什么样的法律就进行什么样的立法，非常现实，这就难免会存在相互之间有矛盾的情况。暂行规定第一条和第二条规定，外商投资股份公司是由中国股东与外国股东在中国境内共同举办的企业法人。而中外合资经营企业法第一条规定，中外合资经营企业是中国股东和外国股东在中国境内设立的企业法人。笔者在这里省略了中外合资经营企业和外商投资股份公司之间的差异，只强调了两者之间所

6、存在的共性特点，表明外商投资股份公司具有合资性质的特点，在本质上属于股权式合营企业，将其视为是合资企业的一种形式，比较符合我国关于外商投资企业、合资经营企业等概念的内涵。除上述强调的其间的共性特点外，还有以下理由可以进一步阐释此观点。就合资企业本身的定义来看，国际上似乎并无统一的概念，但较为一致的意见认为：合营企业是指两个以上人或法人共同投资、共同经营、共担风险、共负盈亏的企业。按照联合国发展组织编写的发展中国家合营企业协议指南的分类方法，合营企业有两种，一种为股权式合营企业，另一种是契约式合营企业。股权式合营企业中合营各方的关系是共同投资，共同经营，各方出资必须折算成统一的货币单位，然后出各

7、方出资额在企业注册资本中所占的比例并据此分配企业的利润、亏损和风险。契约式合营企业的特点在于合营各方的出资可不必折算成统一的货币单位，各方利益、风险及损失的分担可以通过合营合同的约定来进行。而在国际实践中，合营企业的组织形式大体上可以归纳为公司和合伙两类。（余劲松、吴志攀主编：国际经济法，北京大学出版社、高等出版社2003年版，第59页。）据此，我们可以看出合营企业概念本身已包含了我国法律所称的合资经营企业与合作经营企业两种企业形式。在我国，合作经营企业吸收了国际上契约式合营企业的特点，但它既有别于契约式合营企业，又有别于中外合资经营企业。（莫凌侠：论中外合作经营企业的法律性质及法律特征，载政

8、法2000年第3期，第38页。）虽然我国中外合作经营企业法对中外合作经营企业的法律性质和组织形式的规定并不明确，（中华人民共和国中外合作经营企业法第二条规定，合作企业符合中国法律关于法人的条件规定，依法取得中国法人资格。实践中，法人合作企业的组织形式一般为有限责任公司。非法人合作企业的性质如何，理论和实践并无定论。）但我国中外合资经营企业法却明确规定，合营企业是中国法人，其组织形式为有限责任公司，再加上该法出台之时，我国尚未颁布公司法，以至于使得国人认为合营企业就是有限责任公司，有限责任公司就是合营企业。实际上，从公司制度的角度看，股权式的法人型中外合资经营企业的组织形式除有限责任公司外，还有

9、包括股份有限公司在内的其他多种形式，当然这取决于法律的明确规定。（世界各国对公司的形式的规定不尽相同，如有的国家规定公司的形式有有限责任公司、股份有限公司、股份两合公司、无限公司等。我国公司法规定的公司形式为有限责任公司、股份有限公司以及有限责任公司的特殊形式-国有独资公司。）二、外商投资股份有限公司的若干特点分析外商投资股份公司与国内股份有限公司的相同之处除前述是依照中国法律的规定，在中国境内设立的企业法人，其共同特点还表现在两者出资方式基本相同、都是商事性的即以营利为目的的企业、都要求有两个以上的股东的出资行为等方面。（郭寿康、赵秀文主编：国际经济法，中国人民大学出版社2000年版，第27

10、1273页。）本文主要从外商投资股份公司与国内股份公司及其他形式的外商投资企业比较的角度，思考外商投资股份公司存在的问题，并揭示其所具有的特点。（一）关于外商投资股份公司中的中国股东问题外商投资股份公司的股东，除中国股东外，还有外国和其他地区的股东。根据外商投资企业法和其他有关法规的规定，外国股东可以是公司、企业、经济组织和个人。这里的公司、企业和经济组织是指在中国境外设立的，而这里的个人，通常是指居住在中国境外的外国公民，但也包括居住在港、澳、台地区的同胞，（暂行规定第27条）甚至包括在中国境外取得了居住权的中国公民。根据公司法规定的精神，股份有限公司的股东既可以是自然人，也可以是法人或者其

11、他经济组织。而根据暂行规定的规定，（暂行规定第1条。）外商投资股份公司的中国股东只能是中国的公司、企业和依法取得法人资格的其他经济组织，而不包括中国自然人。对此，笔者持不同意见，外商投资股份公司的股东应该包括中国自然人。理由是：1.立法否认中国自然人的股东资格不符合市场经济的要求限制中国自然人作为外商投资股份公司的股东不符合市场经济的发展趋势。我国个体经济与其他经济成分同为市场经济的主体，在市场经济中应当享有同等的权利，这是发展我国市场经济的本质要求。（顾敏康：试论外商投资股份公司的若干法律问题，载国际经济法论丛第2卷，法律出版社1999年版，第335页。）可见，仅从这个角度讲，否认自然人的股

12、东资格是极不合理的。2.允许中国自然人成为外商投资股份公司的股东具有可行性在1979年制定第一部外资法，即中外合资经营企业法时，中国利用外资工作刚刚起步，法律体系尚不完善，人们对利用外商直接投资的认识也刚刚开始，个人的经济能力也很有限。在这种情况下，将中国自然人排除在利用外商直接投资的范围之外，是符合当时中国特定的历史条件的。但是，随着我国经济体制改革的深化，对外开放的扩大，这一限制已受到立法及实践两方面的挑战。（1）在立法方面，1999年10月1日施行的中华人民共和国合同法是在废止原中华人民共和国经济合同法、中华人民共和国涉外经济合同法、中华人民共和国技术合同法的基础上制定的，其最重要的意义

13、在于取消了根据涉外属性对合同进行划分，承认自然人有订立“一切合同”的权利。2003年3月12日颁布实施的外国投资者并购境内企业暂行规定更是有条件地确认了中国自然人在并购后成立的外商投资企业中的股东地位。（该暂行规定第10条第三款规定：“被股权并购境内公司中国自然人股东在原公司享有股东地位一年以上的，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。”）理论上，并购后成立的外商投资企业应该包括外商投资股份公司。（2）在实践方面，改革开放以来我国个体经营者的经济实力已有了很大的发展，在江苏、广东等地，已允许个体工商户经申报特批作为投资主体参与中外合资经营企业。（李万强：我国外资法规的若干问题，

14、载国际经济合作1995年第4期，第52页。）在这种情况下，仍拒绝承认自然人对外商投资股份公司的投资权，无疑会阻碍外商投资企业的进一步发展，这与我国改革开放的根本目的是相违背的。3.允许中国自然人成为外商投资股份公司的股东具有必要性（1）根据我国民法规定的精神，（我国民法通则第二条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”。该法第三条规定：“当事人在民事活动中的地位平等”。）从本质上讲，自然人向外商投资股份公司进行投资的活动应该属于民事活动的范围，从各主体在民事活动中的地位平等这一民法的基本原则来看，承认自然人对外商投资股份公司的投资权，本质

15、上属于民法平等原则的逻辑结果。（2）近年来，我国证券法律制度及证券市场都得到了长足的发展，我国已先后在上海和深圳设立了两个股票交易市场。现实中存在大量的含有B股、H股的外商投资股份公司，如果允许设立外商投资股份公司，但却禁止自然人成为外商投资股份公司的股东，从实际操作看，就是不允许自然人在股票交易市场购买外商投资股份公司的股票，其结果必然导致中国证券市场的极度混乱，不仅政府难以管理，就是自然人也会感到极为困惑，而对已经上市的外商投资股份公司来说，意味着其只能向机构投资者融资，这样的融资渠道岂不同样是很窄，允许外商投资企业采取股份有限公司的形式就会只具有立法上的意义，而无实际上的意义。而实际上，

16、这种立法规定也已被后来的立法所突破。2001年5月17日原外经贸易部发布关于外商投资股份公司有关问题的通知，（该通知对现有外商投资股份公司申请上市A股或B股应具备的条件等问题作了明确规定。）2001年11月5日原外经贸部和中国证监会又发布了关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见，（该若干意见进一步就外商投资股份公司上市A股或B股的问题作了规定。）就外商投资股份公司的上市发行A股或B股问题作出了规定，其重要意义在于体现了国家允许符合条件的外商投资企业在国内市场上发行A股的精神。如果说以前的B股在一定程度上限制了中国自然人在证券市场上的行为，外商投资企业发行A股更直接为中国公民通过证券市场成为

17、外商投资股份公司的股东提供了法律依据。（二）关于注册资本最低额及外国投资者在其中所占的股权比例问题暂行规定第七条规定：“公司的注册资本应为在登记机关登记注册的实收股本总额。公司注册资本的最低限额为三千万元，其中外国股东购买并持有的股份应不低于公司注册资本的25%.”本条规定实际上涉及以下几个方面的问题：1.外商投资股份公司实行实缴资本制，这一规定与我国公司法规定的精神相一致。2.外商投资股份公司注册资本的最低限额为人民币3千万元。这一数额同我国公司法相比有所提高。（我国公司法第78条第2款的规定，“股份有限公司的注册资本为人民币一千万元。股份有限公司注册资本最低限额需高于上述规定限额的，由法律

18、、行政法规另行规定 ”。）法律规定公司股本到达法定资本最低限额的出发点主要在于公司是以从事经营活动为特征，而从事经营性活动的前提必须是拥有足够的资本；同时也是为了保证公司的责任能力达到最低的限度，使公司的经营活动得以顺利进行并进而保护债权人的利益。规定股本总额不得低于三千万元，这实际上是我国股份有限公司实行资本确定原则的具体体现；同时也表明，我国对外商投资股份公司的最低注册资本的限额要求高于国内其他股份有限公司。然令笔者困惑的是，国家规定外商投资股份公司的注册资本的最低限额高于国内其他股份有限公司的根据何在？当然可以说这是属于由公司法中法律、法规另行规定的范围，具有合法性。但仅因外商

19、投资股份公司具有外商投资的性质，就笼统规定其注册资本的最低限额需高于其他股份有限公司，缺少合理性。理由在于，实践中，需采取股份公司形式的外商投资企业并非规模都很大，庞大的注册资本额的限定在一定程度上限制了适当规模企业的进一步发展。因此，笔者认为，股份有限公司注册资本的差异应以产业或行业的特点来确定，而不应仅以公司的涉外性质来确定。同时，外商投资股份公司在适用法律上的这种不平等性也不符合对外商投资实行国民待遇的要求。3.外国投资者在外商投资股份公司中所占的股权比例不低于25%.这是成为外商投资股份公司、享受外商投资企业一切优惠待遇的最低资本要求。长期以来，在我国，某一公司或企业是否为外商投资企业

20、的一个重要标志就是外国投资者在该企业中所占的比例必须达到25或以上。对于这一比例的合理性有多大，中国学者曾作过相当多的评述，其观点归纳起来不外乎有以下三种：一是认为仅规定外资股权比例的下限，而没有规定上限，表明了中国利用外资的魄力和勇气，对于资金短缺的中国具有极为重要的意义。这种观点实际上体现了中国外资立法的意图。二是认为中国仍然是一个发展中国家，对外国投资者的股权比例不作上限规定，不利于中国民族经济的发展，因而有必要对外国投资者的股权比例的上限作出限制性规定。三是认为对我国外资股权的规定不能简单地就是规定上限或下限，而是应该根据中国的具体情况，作出适合我国国情的法律规定。1  &#

21、160;      暂行规定为了与原来的有关外资立法相一致，（主要是中外合资经营的相关立法。因为外资企业是全部资本都由外国投资者投资，不存在外资股股权比例问题，而中外合作经营企业的合作各方的投资比例则由合作各方在合同中约定。）继续规定外资股的股权比例的下限为25%，而无上限的规定。国务院关于股份有限公司发行境内上市外资股的规定中则明确规定，外商投资股份公司发行外资股的股本总额将不超过公司所有股本的35%.公司法及国务院关于股份有限公司境外募集及上市的特别规定则对外资股的股权比例未作任何规定。关于外商投资股份公司有关问题的通知第二条第三

22、款规定：对于在境内上市的外商投资股份公司，“上市后的外商投资股份公司的非上市外资股比例应不低于总股本的25%”。关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见第二条第二款第三项明确规定：“上市发行股票后，其外资股占总股本的比例不低于10%.”外国投资者并购境内企业暂行规定第5条规定：“外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例一般不低于25%.外国投资者的出资比例低于25%的，除、行政法规另有规定外，应依照现行设立外商投资企业的审批、登记程序进行审批、登记。审批机关在颁发外商投资企业批准证书时加注外资比例低于25%的字样。登记机关在颁发外商投资企业营业执照时加注外资比例低于25%的字样

23、。” 股份有限公司国有股股东行使股权行为规范意见规定：国家如需绝对控股，可将国有股比例下限定为50%（不含50%）；国家如需相对控股的，可将国有股比例下限定为30%（不含30%）；但在任何情况下，国有股股东必须是第一大股东。（国家国有资产管理局、国家体制改革委员会1997年3月24日发布。）上述规定表明：首先，目前我国对外国投资者在境内设立外商投资企业实际上存在一个投资比例的下限问题，即外国投资者的投资比例一般不得低于被投资公司的注册资本的25%.（陈东升、柯聪尔：对外商投资企业两个法律问题的思考，载中国工商管理研究2002年第7期，第38页。）其次，我国相关的立法中早已突破了关于外

24、资股权比例25下限的规定，表现在对外资比例低于25%的上市公司和并购予以了确认。再次，立法同时对于外国投资者投资比例的上限的限制也已有所体现。最后，立法中的上述不一致必然会给实际操作者带来严重的困难。实践中，有外商投资的股份有限公司中的外国投资者的股权比例没有达到25%的现象极为普遍，对这类公司的归类问题就显得很突出。也就是说，能否将这类外商投资的股份有限公司就定义为我们前述的外商投资股份公司，暂行规定未作明确说明。从本质上讲，有外商投资的股份有限公司就应该是所谓的外商投资股份公司，但由于我们在前面的定义中已将外商投资股份公司限定为外资股权达到25%的股份有限公司，外资股权并未达到25%的外商

25、投资股份公司就不能归入外商投资股份公司的范围。国家工商行政管理局关于外商投资企业登记管理适用公司登记管理法规有关问题的执行意见（工商企字1995第八个五年计划177号文。）第4条1项规定，“有外国投资者作为发起人设立的股份有限公司，其中外方投资者认购发行股份不足百分之二十五的，应按照公司法和公司登记管理条例的规定登记注册，核发企业法人营业执照”。据此可见，尽管外商投资比例未达到股份有限公司注册资本的25%，外国投资者也可以作为发起人发起设立股份有限公司，但并非属于前述外商投资股份公司。实践中，这类企业是不能登记为外商投资企业的，即使设立时外资股权达到25%的外商投资股份公司后来因为上市发行股票

26、，导致其外资股占总股本的比例低于25%（但不得低于10%），该上市公司应缴回外商投资企业批准证书，并按规定办理变更登记手续。而外国投资者并购境内企业暂行规定实际上也体现了这一精神，不同的只是更前进了一步，即确认了外资比例低于25%的企业为外商投资企业，但这仅限于并购设立方式，能否扩大适用到新设方式，还有待探讨，因为这涉及到各现行有效的法规之间的协调适用这一极为复杂的问题。实际上，经济的使企业的控股权日趋重要，而设置投资比例下限除了作为区分内外资企业的标准并因此决定企业能否享有外商投资企业各项优惠待遇外没有其他实际意义。（同前引B18。）我国立法长期固守外资比例，就是企望以此作为吸引外资的重要政

27、策和手段。（如暂行规定第三条规定，“公司作为外商投资企业的一种形式，适用国家法律、法规对于外商投资企业的有关规定”，据此可以认为国家法律、法规对于外商投资企业的有关优惠待遇的规定同样适用于外商投资股份公司。）毫无疑问，对外资的优惠政策对我国利用外资起了重要作用。但随着时间的推移，对外资的优惠措施的局限性已显露出来，该政策到底能在多大程度上发挥作用已越来越受到人们的怀疑。我们可以从以下几个方面来分析取消优惠待遇的可行性与必要性。首先，从优惠待遇所包括的内容来看，税收优惠作用的真正发挥要受到一定条件的限制，最明显地表现在“资本输出国税收抵免制度的制约，如果资本输出国与东道国之间没有税收饶让协议，东

28、道国给予外资的优惠将被抵消”。（杨荣珍、赵京霞：中外投资法的微观比较及启示，载国际经济合作1995年第4期。）而且就优惠政策在整个投资环境中的地位来讲，其作用的发挥也并不占主导地位，相反的，外国投资者考虑东道国的基础设施、法律环境及劳动力成本等其他因素会更多一些。关税是国家财政收入的一个重要来源，给予外商投资企业减免关税的优惠待遇实质上是以牺牲国家一部分财政收入为代价的。世界上，降低关税是一种趋势，享受已经很低的关税优惠对于外商的诱惑不可能很大，更何况我国对于在关税方面所能享受优惠的范围也非常有限，特别是中国加入WTO之后，这种优惠更无太大意义。在计划经济体制下，仅允许一些大中型国营外贸企业经营进出口业务是为了国家对外贸管理的方便，现阶段国家仍采取给予一定的企业以进出口经营权做法的根本原因，是我国还没有完全从计划经济体制下转到市场经济的轨道上来，于是才会出现把授予外商投资企业进出口经营权作为是一项优惠措施的做法。而限制国内企业的进出口经营权实际上就是限制企业走向世界，仍属于一种自我封闭的做法。对于已经把国内经济融入国际经济发展轨道的国家来讲，企业拥有进出口经营权可以说是企业能够在竞争中得以生存的基本权利。而且中国在加入