财产权客体制度论 ——以无形财产权客体为主要研究对象（之

1、财产权客体制度论 以无形财产权客体为主要研究对象（之    财产权客体制度论 以无形财产权客体为主要研究对象（之二） 【作 者】吴汉东 【作者简介】吴汉东，中南政法学院院长、教授、法学博士湖北 武汉 430074 【内容提要】罗马私法以“物”（包括有体物与无体物）为客体范畴，设计出以所有权为核心的“物权”制度；近代民法大大扩张财产权客体范围，将有价证券、知识产品也作为交换的标的；现代民法对财产问题作出新的制度安排，其客体涉及到一切可以作为财产看待的物质与非物质对象。我国应考虑重构当代社会的无形财产理论基础和制度体系，即科学界定物与财产的关系，建立知识产品

2、理论范畴，构建包括创造性成果权、经营性标记权、经营性资信权在内的无形财产权体系。 【关 键 词】客体物/知识产品/无形财产权 作为新技术重要组成部分的生物工程技术，可以作为专利客体或“准专利”客体，这是现代知识产权法发展的一个趋势。生物工程涉及的对象基本上可分为动物、植物、微生物三类。对动物新品种提供专利或“准专利”的保护，目前还鲜有立法例。（注：参见郑成思：知识产权法，法律出版社1998年版， 第156页。）而对微生物包括物品本身及其新制法，在许多国家都是作为发明专利而受到保护的。此外，植物新品种作为生物工程技术在植物品种改良方面的重大成就，日益受到各国立法者的重视。目前，对植物新品种的知识

3、产权保护，主要有两种方式：多数国家通过制定特别法来保护植物新品种，也有一些国家在专利法的范围内保护植物新品种。 3.经营标记的财产价值日益受到重视 在整个知识产权法律制度体系中，经营标记的法律保护起始最早。（注：相传古罗马法时期就已出现保护商标的规定，准许买主向伪造商标出售货物的卖主提出控告。）其发展变革虽不及著作权法、专利法那样迅速剧烈，但在现代社会中也出现了若干重大的变化：第一，经营标记范畴形成以商标为中心的标记族群。除传统的商标外，诸如商号、行业标记、产地标记、质量等级标记（如纯羊毛标记）、质量表彰标记（如“国优”、“部优”奖励标记）等都成为具有财产意义且受法律保护的客体。第二，商业名称

4、权（即企业法人的名称权）在商号权的名义下，实现了人身权与财产权的分离。“商号权的无体财产权属性，不仅表现在一个著名的商号可以为商事主体带来商业利益，而且表现在其他商事主体愿意付出对价受让这一权利”。（注：聂卫东：商业名称的法律保护，法律科学1999年第3期。）第三， 域名作为接入互联网的用户在网络上的名称，是信息市场、信息网站中出现的新标记。关于域名的属性，学者间尚有争议。有人认为，域名是一个独立的标记范畴，不同于互联网用户原有的商号或商标；也有人认为，域名只是原有标记在网络上的数字化表现，是标记载体的一种互换。摈除其争议不言，域名日益受到人们的重视并在一些国家谋求取得法律保护，却是一个不争的

5、事实。第四，经营标记与商业信誉共同构成企业的无形财产。经营标记往往与特定企业的商誉联系在一起。商誉是关于企业的积极社会评价，它源于多种因素，包括企业的品质、经营人员的素质，与用户的关系等。在诸项经营标记中，商号是商誉附着的载体，商标及其他标记则是商誉形成的因素。第五，对经营标记的保护，涉及多个法律部门。一般以专门法（如商标法）为主，由反不正当竞争法以及行政法辅之。在无形财产权体系中，有关标记的权利主要是一种工业产权。 4.商业秘密与反不正当竞争纳入知识产权体系 与近代法相比，现代知识产权体系是一个十分庞大的法律体系。在传统上，商业秘密与反不正当竞争法是作为知识产权保护的例外或补充，而现在却成为

6、知识产权体系中的新成员。 商业秘密是一种无形的信息财产。它与专利技术不同，其权利不具有严格意义上的独立性，也不受地域和时间的限制；权利的效力完全取决于商业秘密的保密程度。正是由于这一特性，商业秘密不包括在传统知识产权体系之中。大陆法系国家曾长期根据合同法或侵权法保护商业秘密，不承认其产权性质；而英美国家一般将商业秘密视为无形财产，专门立法予以保护。20世纪60年代，国际商会（ICC ）率先赋予商业秘密以知识产权属性，世界知识产权组织在其成立公约中亦暗示商业秘密可以包括在知识产权之中；至20世纪90年代，知识产权协议专门规定“未公开信息”的保护问题，确认商业秘密属于知识产权范畴。 反不正当竞争法

7、与知识产权保护有密切关系。在国际公约中，保护工业产权巴黎公约1967年斯德哥尔摩文本将专利技术、经营标记与制止不正当竞争列为工业产权的保护对象。1967年成立世界知识产权组织公约将反不正当竞争的权利纳入知识产权的范围。1993年知识产权协议强调缔约方应遵守巴黎公约有关条款，即确认该公约关于反不正当竞争作为知识产权组成部分的规定。反不正当竞争之所以归属于现代知识产权法律体系，有以下原因：第一，反不正当竞争法以其他知识产权法的调整对象作为自己的保护对象，即对侵犯著作权、专利权、商标权的行为予以制裁，因此，在某些情况下会出现法条竞合及优先适用何种法律的问题。第二，反不正当竞争法对与各类知识产权有关而

8、相关法律不能管辖的客体给予保护，以此弥补单一法律制度产生的“真空地带”。第三，反不正当竞争法对各类知识产权客体的交叉部分给予“兜底保护”，使知识产权的保护对象连结成一个整体。可以说，该法是知识产权领域所涉内容最为广泛的一种法律制度。 五、财产权客体理论范畴与制度体系重构 财产权客体制度历史告诉我们：财产法应是一个开放的制度体系。（注：参见马俊驹等：财产权制度的历史评析和现实思考，中国社会科学1999年第1期。 ）它不应仅满足于将现实中的具体财产逻辑地归入固有的传统财产体系之中，同时还应为新型财产寻求法律保护的空间。因此，反思罗马法以来的权利客体理论，重构现代社会的财产体系是非常必要的。 1.科

9、学界定物与财产的关系 从罗马法到法国民法，财产与物的概念在权利客体的意义上是重叠的。英国法学家梅因在分析罗马法的要式够转物即土地、奴隶及负重牲畜时，猜想出该类商品最初即称为“物件”（res ）或“财产”（proprietas）。（注：参见英梅因：古代法，商务印书馆1984年版，第 157页。）法国学者在述及权利客体时，往往将财产分为动产、不动产和知识财产，并将其统一概括到“物”的概念之中。法国拉鲁斯大百科全书认为，凡能构成财产的一部分并可占为己有的财富即为物。这种物既可以是有体物，即具有实体存在，可以被人们感知的物，包括一切动产与不动产；也可以是无体物，即没有实体存在，而由人们主观拟制的物，包

10、括与物有关的各种权利（如用益权、债权）和与物无关的其他权利（如著作权、工业产权）。（注：参见法国拉鲁斯大百科全书第3卷，转引自国外法学译丛·民法，知识出版社 1981年版，第168页。）德国民法否认罗马法以来的物的分类方法，提出了“物必有体”的观念，在学理上，物权法中的物（德文sache）， 即为狭义的具体的可见物品。（注：参见孙宪忠：德国当代物权法，法律出版社1997年版，第 5页。）德国民法不仅不承认以特定财产权利为指向的无体物，而且没有像法国民法那样在客体类别中采取财产与物通用的说法。所谓“不动产”与“动产”，依德文原意只能称为“不可动之物”（unbewegliche sach

11、e）与“可动之物”（bewegliche sache）。（注：参见孙宪忠：德国当代物权法，法律出版社1997年版，第7页。 ）按照德国学者的解释，财产与物的意义是不能等同的。 在英美法中，由于法律传统的差异，极少使用客体物的概念，而普遍采用财产的说法。与立法文件不同，法学研究已论及到财产与物的关系。当代英国学者编纂的牛津法律大辞典在表述权利客体的物（things）与财产（property）时，作出了实产（real property ）或不动产与属人财产（personal property）或动产的相同分类， 前者即是可请求返还特定物的财产，后者则是可请求给予损害赔偿的财产。这表明物与财产两者的

12、概念、内涵是一样的。（注：参见英戴维·M ·沃克主编：牛津法律大辞典（中译本），光明日报出版社1989年版，第880页。） 在我国的法律用语中，一般认为物是指占有一定空间，能够为人力所支配并能满足人们需要的物体。这一观点同于德国民法关于物的含义。我国民法也在不同意义上使用财产这一概念，例如，中华人民共和国民法通则第5章第1节题为“财产所有权与财产所有权有关的财产权”，此处的“财产”显然指的是有体物；中华人民共和国继承法第3条规定“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”， 其“财产”则泛指有体物和财产权利（无体物）。可以说，关于财产概念的使用，我国民法又同于法国民法。 归纳上述

13、各种立法与学说观点，笔者试就财产与物的关系提出如下看法：（1）就其客体意义而言， 财产的外延从宽到窄依次有三种含义，一是指具有经济内容的民事权利、义务的总体，其中表现权利的财产为积极财产，表现义务的财产为消极财产；二是指广义上的物（积极财产），不仅指有体物，而且包括专指特定财产权利的无体物，法国民法持此观点；三是指狭义上的物，以有体物为限，德国民法持此观点。由此可见，在概念的内涵（即权利的对象性）上，财产与物具有客体的同样定义；而在外延（即客体的指向范围）上，财产与物所包容的要素并不是等同的。（2）由于现代社会经济和科学技术的发展， 狭义概念的物已不符合实际生活的需要。即使是主张“物必有体”的

14、德、日等国，亦在立法文件中有灵活规定。他们虽明文规认物仅为有体物，但在担保物权制度中则规定权利可以为其客体。日本有些学者甚至主张，通过对民法关于物的概念的扩张解释，使无体物能够被承认为所有权的客体。（注：参见邓曾甲：日本民法概论，法律出版社1995年版，第46页。）笔者认为，物为一切财产关系最基本的要素，不仅为所有权之客体，且应为其他物权之客体，因此对物的概念不宜作过于狭义的解释。但是，我们应将所有权的客体与他物权以及其他财产权的客体作明确区分，即是一些学者所强调的那样：所有权的客体原则上应为有体物，而无体物（即权利）只能作为另类财产权利之客体。（注：参见梁慧星：民法总论，法律出版社1996年

15、版，第80页；钱明星：物权法原理，北京大学出版社1994年版，第26页。）（3 ）从罗马法到法国民法都是将具有一定财产内容的权利视为无体物，在采取物之广义说的国家，对无体物即权利的这一认识似已约定俗成。在持物之狭义说的国家，有些学者也采用无体物的说法，但其指向与传统理论多有不符。德国学者认为，精神产品也是财产法上的物，即狭义的无体物。但依德国民法的原则，对此类客体应依知识产权法规范，而不由物权法规范。（注：参见孙宪忠：德国当代物权法，法律出版社1997年版，第3页。 ）日本学者也认为，现行法将物的范围限定为有体物，就意味着发明、外观设计等精神产品即无体物不能成为物权，特别是所有权的客体。（注：

16、参见邓曾甲：日本民法概论，法律出版社1995年版，第46页。）在我国，有学者主张财产所有权的客体，不仅限于有体物（有形财产），而且应包括无体物（无形财产）。所谓“无体物是指具有金钱价值而没有实体存在的财富。”“智力成果属于所有权客体的范围，发明创造、注册商标也属于所有权客体的范围”。（注：杨紫：财产所有权客体新论，中外法学1996年第3期。 ）上述观点是值得商榷的。笔者不同意将智力创造性成果概称为无体物。这是因为作为客体的财产权利是一种制度产品，而作为客体的智力成果是一种精神产品。后者是一种非物质财富，但它具有价值和使用价值，能够为社会生产和生活提供必不可少的服务，有的还能转化为生产力，创造出

17、物质财富。所以说，精神产品是社会财富的表现形式。而对于制度产品而言，尽管当代法律经济学家将权利作为财富的存在形式予以肯定，并将其作为一种稀缺的资源加以分配，但权利毕竟不等于社会财富或自然资源本身。 2.建立知识产品理论范畴 关于知识产权的客体，是无法简单采用罗马法以来客体物的理论作出诠释的。近代德国法哲学家黑格尔曾对物与精神的关系作过精辟的分析。他认为，物是与精神相分离的外在的东西，属于客观的自然界的概念。除此之外，还有一种“通过精神的中介而变成的物”。诸如精神技能、科学知识、艺术以及发明等，都可以成为契约的对象，而与买卖中所承认的物同一视之，其理由是，这些固然是精神所特有的、精神内在的东西，

18、但主体可以通过“表达”而给他们以外部的“定在”，这样就能把它们归在物的范畴之内了。（注：参见德黑格尔：法哲学原理，商务印书馆1982年版，第43节附译。）但是，诸如技能、知识等是否都可以称为物，却使黑格尔踌躇。他承认，此类占有虽然可像物那样进行交易并缔结契约，但它又是内部的精神的东西，所以理智上对于它的法律性质感到“困惑”。（注：参见吕世伦：黑格尔法律思想研究，中国人民公安大学出版社1989年版，第32页。）黑格尔的理论“困惑”给我们以下启示：第一，知识形态的精神产品不同于一般意义上的物，但同物一样可以成为交换的标的；第二，精神产品是精神内在的东西，但可以通过一定形式的“表达”而取得外部的“定

19、在”，即精神产品可以有“直接性”和“外在”的载体；第三，依照物与精神相分离的理论，精神产品属于内部的精神的东西，不能简单地归类于属于“定在”的外部领域的物。当代西方学者根据“知识产权”（Interllectual Property）的财产属性，将该项权利的客体称为“知识财产”，是法学理论上的一大进步。他们通常将财产分为“由可移动物所构成的财产”（动产）、“不可移动的财产”（不动产）与“知识财产”。“知识财产”理论认为，智力劳动的创造物之所以称为“知识”财产，在于该项财产与各种信息有关。人们将这些信息与有形载体相结合，并同时在不同地方进行大量复制。知识财产并不包含在上述复制品中，而是体现在复制品

20、所反映出的信息之中。（注：参见世界知识产权组织编：知识产权纵横谈，世界知识出版社1992年版，第4页。 ）北川善太郎是日本推行“知识产权”概念的首创者。在传统上，学者们曾用“无形财产权”与“无形财产”的说法来表述相关权利与权利客体。但北川善太郎认为，与日本民法第85条所限定的有体物相比较而言，“无形物”在语感上似乎有些问题，因而不能被普遍接受。为此，他于1988年在半导体集成电路的法律保护新的知识所有权的诞生一文中，提出了“知识财产”这一概念。（注：参见日北川善太郎：技术革新与知识产权法制，国家科委政策法规与体制司等1998年印，第3页。 ）其他学者也竞相使用，于是这一概念在日本得以广泛推行。

21、 与知识财产相类似的说法是无形财产。在20世纪60年代以前，知识产权尚未成为国际上广泛使用的法律概念，人们一般将基于创造性智力成果所获取的民事权利称为“无形财产权”（Intangible Property ），因此许多学者将作品、商标、实用新型等权利客体视为“无形财产”。上述认识在日本法学界似无异议。日本学者小岛庸和将知识财产与无形财产作为同等概念看待，并将它们指称为知识产权法的对象。他强调无形财产为无形财产法之客体，并将其分为创作（creation）和标记（mark）两类。该类“无形财产与有形财产以及其他的无形财产（如光、电等）相比具有自身的特殊性”。（注：日小岛庸和：无形财产权，日本创成社

22、1998年版，序言，第2页。 ）日本民法奉行“物必有体”的原则，所谓无形财产概指知识产物，它们与物（有体物）相对应而存在，分别成为无形财产权（或知识产权）与一般财产所有权的客体。但是，无形财产在法国与英国却有着完全不同的理解。法国民法继承了罗马法关于物的分类理论，无体物即无形财产，特指除所有权以外的财产权利。所不同的是，古代罗马法的无体物，特指以有体物为对象的财产权利；而现代法国法的无体物，除上述权利外，还包括不以物为指向的知识产权。法国学者认为，无形财产是一种非物质财富。其民法意义上的无形财产，具体包括权利人就营业资产、顾客、营业所、作品、发明专利、工业设计、商标、商业名称以及现代社会的商业

23、信息等所享有的权利。英国法上没有物的概念，不存在有体物与无体物的分类，其无形财产的归类标准，一是须为区别于实物动产的无体物，二是须为象征财产利益的抽象物。在其无形财产所包括的范围中，既有债权、知识产权等权利（法国民法意义上的无体物），又有债券、股票等有价证券（现代民法理论将其称为特殊种类物）；（注：参见佟柔主编：民法总则，中国人民公安大学出版社1990年版，第203页。 ）也有兼具人身与财产内容的商誉（笔者认为商誉是归属于无形财产权的资信权之客体）。（注：参见吴汉东：关于无形财产权若干理论问题的研究，法学研究1995年第3期。）上述情况表明， 无形财产在不同国家有着不同的理解，或指智力创造性成

24、果（如日本），或指特定财产权利（如法国），或泛指一切具有财产意义之抽象物（如英国）。因此，将无形财产概括为知识产权的客体，尚未在世界范围内形成共识。 我国20世纪80年代初期，许多学者将关于精神财富所享有的权利称之为“智力成果权”，因而相应将这种权利客体归结为“智力成果”，并且强调其价值不能用货币衡量。（注：参见统编教材：民法原理，法律出版社1983年版，第383页。 ）在商品经济特别是技术商品化尚未建立或形成的情况下，法学理论倚重于这类客体的精神属性是不难理解的。但是，智力成果的传统说法，未能突出其本来具有的商品属性和财产价值，没有反映出知识产权客体的本质特征，是应予以检讨与反思的。 笔者与

25、其他一些学者曾极力主张建立“知识产品”的理论范畴，即把知识产权的客体概括为“知识产品”。（注：参见吴汉东、闵锋：知识产权法概论，中国政法大学出版社1987年版，第34页；钱明星：物权法原理， 北京大学出版社1994年版，第26页； 张和生：知识经济学，辽宁人民出版社1992 年版，第294页。）所谓知识产品，是人们在科学、技术、文化等精神领域所创造的产品，具有发明创造、文学艺术创作等各种表现形式，它是与物质产品（有体物）相区别而独立存在的客体范畴。中共中央1984年关于科学技术管理体制改革的决定与1987年关于经济体制改革的决定不仅对我国现阶段存在着的商品经济作出了正确的说明，而且第一次明确承

26、认“技术在社会商品价值中所起的作用越来越大，越来越多的技术已经成为独立存在的知识形态的商品”。我国1986年颁布的民法通则，正式使用“知识产权”这一概念，以取代“智力成果权”的传统说法。以上论断和规定为知识产品范畴的建立提供了理论基础和法律根据。其实，关于知识产品这一专门术语国外已有学者作出类似表述，“知识产权”概念的倡导者、比利时法学家皮卡第曾将知识产权称为“使用知识产品的权利”。（注：前苏E·A·鲍加特赫等：资本主义国家和发展中国家的专利法，转引自国外专利法介绍，知识出版社1980年版，第12页。） 笔者认为，知识产品较之物和智力成果来说，更能概括知识产权客体的本质特征

27、。物的概念突出的是人身以外的物质对象，它可能是未经加工的自然物，也可能是人类物质劳动的创造物，明显地表现出客体的物质性；而知识产品概括了知识形态产品的本质涵义，强调这类客体产生于科学、技术、文化等精神领域，是人类知识的创造物，明显地表现出客体的非物质性。同时，知识产品的内涵突出了它在商品生产条件下的商品属性和财产性质，反映了著作权、商标权、专利权中的财产权利内容，而智力成果作为权利对象的含义，难以明确指向“知识产权”（Intellectural Property）中包含的“知识所有权”的原意，无法揭示非物质财富具有价值和使用价值的商品形态。因此，我们应将知识产权的客体表述为知识产品，而不是物或

28、智力成果。3.构建无形财产权制度体系 知识产权是人们基于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉而依法享有的权利。将一切来自知识活动领域的权利概括为“知识产权”，最早见之于17世纪中叶的法国学者卡普佐夫，后为比利时著名法学家皮卡第所发展。 知识产权有广义和狭义之分。广义的知识产权包括著作权、邻接权、商标权、商号权、商业秘密权、产地标记权、专利权、集成电路布图设计权、植物新品种权等各种权利。广义的知识产权范围，目前已为两个主要的知识产权国际公约所认可。1967年签订的成立世界知识产权组织公约将知识产权的范围界定为以下类别：关于文学、艺术和科学作品的权利（即著作权）；关于人类的一切领域

29、的发明的权利（即发明专利权及科技奖励意义上的发明权），关于科学发现的权利（即发现权）；关于工业品外观设计的权利（即外观设计专利权或外观设计权）；关于商标、服务标志、厂商名称和标记的权利（即商标权、商号权）；关于制止不正当竞争的权利（即反不正当竞争权）；以及一切在工业、科学、文学或艺术领域由于智力活动产生的其他权利。1993年关贸总协定缔约方通过的知识产权协议，划定的知识产权范围包括：著作权及其相关权利（即邻接权）；商标权；地理标记权；工业品外观设计权；专利权；集成电路布图设计权；未公开信息专有权（即商业秘密权）。狭义的知识产权，即传统意义上的知识产权，包括著作权（含邻接权）、专利权、商标权三个

30、主要组成部分。一般来说，狭义的知识产权可以分为两个类别：一类是文学产权（Literature Property）， 包括著作权及与著作权有关的邻接权。另一类是工业产权（IndustrialProperty），主要是专利权和商标权。文学产权（或说是著作权）与工业产权的区分是知识产权的传统的基本分类。自20世纪60年代起，由于工业产权与著作权（版权）长期渗透和交叉的结果，又出现了给予工业产品以类似著作权保护的新型知识产权，即工业版权。（注：参见郑成思：版权法，中国人民大学出版社1990年版。）工业版权的立法动因，始于纠正工业品外观设计享有专利法和著作权法重叠保护的弊端。以后，一些国家为了填补某些工

31、业产品无法保护的空白和弥补单一著作权保护的不足，遂将集成电路布图设计等纳入到工业版权客体的范畴。工业版权突破了以往关于著作权与工业产权的传统分类，吸收了两者部分内容，形成了亦此亦彼的“交叉权利”。上述文学产权、工业产权以及工业版权都可以归类于知识产权范围。 在精神领域的民事权利范畴里，无形财产权（或称无体财产权）是与知识产权相当的另一称谓。不过，两者所涵盖的范围并非完全相同。日本学者小岛庸和在其著述中所列举的无形财产权权项，似乎大于传统知识产权所涉及的类别。例如，“商品的形态”、“经营上的信用”，（注：参见日小岛庸和：无形财产权，日本创成社1998年版，序言，第49页。）都可以适用反不正当竞争

32、法来给予保护，统归于无形财产权范畴。法国民法关于无形财产权的界定范围则更为宽泛，在习惯上该权利分为两类：一类是经营垄断权，包括有关智力创造成果的权利和有关区别标记的权利，即典型的知识产权范畴；另一类是顾客权利，即以顾客为标的的权利，或说是关于“营业资产”（利用商品、工具及商业名称、租赁权、招牌等吸引顾客的综合体）的权利。（注：参见尹田：法国物权法，法律出版社1998年版，第5965页。）此外，还有许多国家在传统知识产权领域之外又创制了所谓“商品化（形象）权”。按照郑成思先生的说法，这是一种关于人及动物形象被付诸商业性使用（或称营业性使用）所产生的权利。在一般人身权与著作权之间以及标记权、商誉权与著作权之间，存在着一个边缘领域，相关权利不宜归属原有的任何一个范畴，因此有必要赋予其一种新的权利。（注：参见郑成思：世界贸易组织与贸易有关的知识产权，中国人民大学出版社1996年版，第4445页。）这即是具有无形财产权属性又不能归类于知识产权领域