入世“后过渡期”我国应对特别保障条款的法律思考

1、入世“后过渡期”我国应对特别保障条款的法律思考    入世“后过渡期”我国应对特别保障条款的法律思考 【英文标题】Legal Reflection on China' s Countermeasures for Peculiar Safeguard Clause in Post-transition Period of Entry into WTO FU Zhi-gang 【作 者】付志刚 【作者简介】付志刚，广东金融学院法律系。(广州 510520) 【内容提要】尽管国内学者几乎一致认为，特别保障条款是中国入世议定书中对我国最为不利的条款之一，

2、但实质上它却是基于我国的国家根本利益考虑，为争取更好的入世条件而必需付出的代价。从法理角度看，保障措施不过是情势变迁原则在国际贸易关系中的具体运用；从保障措施到特别保障条款对我国产品的临时适用，没有从根本上改变WTO宗旨与规则的基本精神。由此，应以此为视角来构建我国入世“后过渡期”应对特别保障条款的基本对策。 【摘 要 题】专栏 【关 键 词】中国入世协定书/特别保障条款/法理基础/情势变迁原则/法律选择 中图分类号：D966.1 文献标识码：A 文章编号：1006-0448(2007)05-0053-05 尽管保障措施作为一种重要的贸易救济手段在我国一直受到广泛的批评，但是其所具有的对于缓解

3、、消除市场开放负面影响的“安全阀”作用，也日益得到包括发展中国家在内的世界贸易组织（以下简称WTO）各成员的重视，甚至有人认为它是为推动更多的国家走向贸易自由化而提供的一种解决后顾之忧的安全性制度1。就我国而言，保障措施制度因为中国入世议定书第16条的规定而具有了一定的特殊性：在对进口产品采取保障措施方面，我国的保障措施立法同WTO保障措施规则保持了一致。但是当我国产品出口到进口成员市场时，其遭遇到的保障措施却有可能与之相区别，即进口成员依据中国入世议定书第16条的规定可以不遵循最惠国待遇原则而对中国产品专门适用特别保障措施。显然，在对保障措施规则进行解释和运用时，也许需要从保障措施的法理基础

4、及其与贸易自由化的辩证关系出发，既要发挥保障措施的“安全阀”功效，又要尽可能减少其对贸易自由化不利影响的担忧。以入世承诺为基础，结合国际贸易自由化和中国外贸经济高速发展的现实，深入研究WTO的保障措施规则及其与特别保障条款的法理关系，则可能是我国在入世“后过渡期”寻求法律对策的基本前提。 一 保障措施条款的法理基础 保障措施是指在一个双边或多边贸易协定中，允许缔约方在特定情况下为缓解因履行协议中的承诺和义务所引起的困难或压力而暂时背离其承诺或义务的制度安排。这里的特定情况通常是指当某项进口产品的进口数量剧增并给进口成员的国内产业造成严重损害时，进口成员可对该进口产品实施的限制措施。关贸总协定第

5、三任秘书长奥利弗·隆指出：“保障措施代表了两种相反目标之间的联系，一个目标是各国政府对放松贸易限制承诺的尊重；另一个目标是各国政府希望保持国内市场。”因此，作为现代国际贸易体系中最重要的保障机制，保障措施协议存在本身就是一项目标很大和了不起的成就，哪怕只是实施了一半，也是世界贸易体系中的保障政策框架的重大改进2。显然，保障措施制度的确立增加了各成员在国际贸易中的回旋余地，从而为WTO所倡导的自由贸易体制能够在各成员不同利益的纷争中不断推向前进奠定了适宜的基础。 在国际贸易理论与实践中，任何贸易救济措施都如同一把双刃剑，它在为实施国带来相关便利的同时，也会为这些国家带来新的挑战。这是因

6、为从公平竞争角度看，任何一国削减对进口的限制，虽然在整体上有利于其经济的发展，也会为其带来福利的增加，但是对于那些竞争力相对较弱的国内产业来说则是不利的。如果让其单独承担由于国家贸易政策的调整而产生的所有成本，显然也不是市场自由经济的本质要求。在这种情况下，进口国就有必要采取适当措施来平衡自由贸易与适度保护的利益需要，为其国内弱势产业争取必要的时间3（18页）。这就在客观上要求多边或双边协议的一些条款允许缔约方在国内某类产品进口量激增并对其相关产业造成严重损害或严重损害威胁时停止履行协定所规定的正常义务，以保护或保障某种更为重要的利益。鉴于保障措施的“安全阀”功能对推进贸易自由化的重要作用，可

7、以设想如果没有这些保障条款，各缔约方可能不愿签署大量减少保护的贸易协议4。 WTO是由各成员为通过谈判缔结多边条约而建立的国际经济组织，其规则体系由各成员所达成的国际贸易协定所构成，本质上属于国际条约的范畴。由于WTO规则所确定的各成员在国际法上特别是国际经贸领域内的权利和义务都是各成员在谈判与协商基础上自愿达成的，这就完全具备了“有约必守”原则的国际法约束力。就国家经济关系而言，当事国一旦签订了双边或多边的经济条约，在享有该条约所赋予的经济政治权利的同时，也受到该条约的国际法律约束。当事国必须遵守条约的规定，实现自己的诺言，履行自己的义务5。虽然WTO旨在提供一种贸易统一规则，并要求各成员的

8、贸易法律政策与WTO规则相一致，但是这种统一和一致不是绝对的，因为只有尊重成员主权并重视成员主权利益的差别才是国际贸易规则能够统一的基础。因此，在要求各成员统一实施的WTO规则体系中，也就必然包含了许多体现各成员主权利益的差别和适当保护要求的条款，如WTO原则和规则中的一般例外、安全例外、保障条款、对发展中国家的优惠措施条款等。 当然就WTO规则而言，在理解和运用“有约必守”这一原则时不能绝对化或简单化，它必须受到其他法律原则的制约，否则势必导致极不公正的法律后果6。比如在合同领域，合同依法订立且生效后直到履行完毕之前，起初作为合同订立基础或前提的有关事实和情势，可能会由于不能归责于当事人的原

9、因而发生无法预见的根本变化。在这种情况下，如果仍然坚持合同的原来条款，要求全部履行原来的约定内容，显然是有失公平的。为此，“情势变迁原则”特别强调，应允许当事人对合同中原有约定的内容加以相应的变更而不必承担相应的违约责任。由于“情势变迁原则”（在英美法系中则称之为“合同落空”）是一项得到各国国内法普遍承认的法律制度，将其引入到国际法领域也就顺理成章。保障措施制度实际上就是“情势变迁原则”或“合同落空”条款在国际条约法上的具体适用7。关贸总协定和WTO以“提高生活水平”为核心的宗旨要求及其实现，显然有赖于包括保障措施在内的WTO自我保护规则体系提供安全保证8。可以说，作为一项重要的国际贸易制度，

10、保障措施条款正是根据以上法律原则产生的，并且顺应了市场经济自由与公平竞争的要求。WTO保障措施的法理基础不过是“情势变迁原则”向关贸总协定和WTO多边贸易框架体系的自然延伸。二 对特别保障条款的多重解读 中国入世谈判中，许多WTO成员对中国出口可能大量增加表示担忧，因而提出在其与中国的自由贸易中保留适用保障措施协定的要求，并且体现在中国入世议定书第16条关于特定产品过渡性保障机制（Transitional Product-peculiar Safeguard Mechanism，即“特别保障措施”）的规定中。中国加入工作组报告书对此作出了更详细的规定：从中国入世之日起12年内，如原产于中国的产

11、品在进口至任何WTO成员领土时，其增长的数量或所依据的条件对生产同类产品或直接竞争产品的国内生产者造成或威胁造成市场扰乱时，则受此影响的WTO成员有权在防止或补救此种市场扰乱所必需的限度内，对此类产品撤销、减让或限制进口等等。无论从实施条件还是从实施程序看，针对中国产品采取特殊保障措施的条件，都要比依据WTO保障措施协定的规定更加宽松、容易和灵活。因此，相对于其他WTO成员的产品而言，中国的出口产品更容易遭到外国实施特别保障措施的限制。正如当时许多中国学者预言，由于受到重大贸易转移影响的成员都可以单独地针对中国产品实施特别保障措施，这就有可能把中国的出口产品逼到走投无路的境地。 应该说这种认识

12、是有一定道理和远见的。然而，中国入世议定书作为一个重要的国际条约，也必然是协调自由贸易各方利益的妥协产物。这种协调折中的结果，既包含了WTO有关成员的退让从而形成的对我国有利的条款，也会包括我国为寻求这种利益交换而作出的让步所产生的对我国“不利”的条款。从这个角度看，尽管特别保障条款是“对我国最为不利”的条款，但却不是一个孤立的产物，需要将其置于多边贸易谈判反复较量、利益遏制与反遏制的情景中来考察。也就是说，中国入世议定书第16条特别保障条款并不是一个纯粹的法律问题，它实质上包含了诸多政治因素和经济因素。就政治层面而言，加入WTO对中国经济的总体性和长远性的积极意义，与接受“过渡性保障条款”的

13、局部性和短期性的负面影响相比，前者之“利”显然大于后者之“弊”。即使是那些对特别保障条款持批评观点的学者，对此也是从不否认的。 从经济层面来看，入世后中国经济的高速增长，不仅表明特别保障条款的负面影响有限，而且也表明我国企业在自由贸易中所受到的待遇在总体上是公平的9。在此条件下，过分计较某个条款的利益得失难显大国风范。鉴于我国入世谈判细节尚未公开，则不妨将我国在中国入世议定书中所作出的特别保障承诺，理解为是在一定期限内自愿限制自己权利的结果。基于这种自愿限制而产生的特别保障条款，当然不存在违反WTO的基本原则问题。相反，却能展现我国在遵守规则基础上对参与自由贸易竞争的自信，而且也是对有关WTO

14、成员担心中国产品出口大量增加的一个善意回应。正如龙永图先生所言：在我国已成为第三大贸易国的条件下，针对我国的不利条款也有积极的一面。特别保障措施等一些条款在一定程度上也有效遏制了压价竞争，促进了行业自律，所以不必过多夸大这些条款的负面性，应该全面、历史、客观地看待它。 事实上，中国入世议定书第16条所规定的特别保障条款既是过渡性的，也是附有严格条件的。如果确实出现对我国相关产业特别不利的情形（尽管到目前为止并没有出现），仍然存在通过条约解释尽量为此种措施的实施限定严格条件的可能，尤其是通过WTO争端解决机构的解释来进一步明确。同时，也应当将特别保障条款和WTO保障措施协定紧密联系在一起，将二者

15、视为普通法和特别法的关系。这样，当中国入世议定书第16条对有些问题或术语没有作出明确的规定或解释时，就可以适用WTO保障措施协定的相关规定以及专家组和上诉机构的解释，从而会在一定程度上将第16条的不利影响限定在规则理性的范围内。 必须强调，虽然我国在漫长的复关入世谈判过程中始终面临着各种巨大的压力，但是从形式上看，中国入世文件的谈判、签署和批准自始至终都是在尊重国家主权、对等互利、自愿意思表达的原则下完成的，并不存在欺诈、强迫、贿赂等行为和事实。无论是从中国入世文件谈判、缔结程序和内容上看，还是从解决条约冲突的后法优于前法、特别法优于一般法等原则来看，特别保障条款在国际法上的合法性和效力都无可

16、置疑。尽管存在着公平与否或利弊的争议，但若从互利共赢的角度理解，特别保障条款无论如何也不属于违反国际强行法或违反国际法基本原则的问题10。 三 我国应对特别保障条款的法律选择 由上可见，对特别保障条款的讨论，我们应该着重于在如何适应规则和善于利用规则方面寻求突破。为应对中国入世协定书中的特别保障条款，实践中我国新选择的法律措施可以有： 1.熟练掌握特别保障条款，利用条约解释预防外国滥用特别保障措施 如前所述，根据特别法和普通法的关系，除非特别保障条款有特殊规定，特保也应适用WTO保障措施协定的有关规定。如果中国入世议定书第16条对有些问题或术语没有作出明确的规定或解释，就可以适用WTO保障措施

17、协定中的相关规定以及专家组和上诉机构的解释。同时，虽然学理解释没有法律效力，但是对于指导和理解条款的含义及内容有很大的帮助，对“市场扰乱”、“重大贸易转移”等对中国不利而又缺乏明确界定的术语进行研究解释，可以在将来争端解决过程中提供一些理论上的建议，如果得到专家组和上诉机构的认可，就有可能成为对成员方产生约束力的解释。 如果其他WTO成员通过重复使用特别保障措施限制中国某类产品进口，我国就应当援用第16条立法目的和条款平等性的一般原则，并要求WTO专家组和上诉机构对滥用措施进行限制。因为立法者（WTO各成员方）在WTO条约群中所作的价值判断及其所要实现的目的是公平竞争、自由贸易及利益公平分配。

18、滥用特别保障条款的行为表面上是为了维护正常的贸易秩序，实际上是其他成员为避免受到中国产品冲击而采取的变相的贸易保护主义手段。所以，对特别保障措施的法律解释，只有将“条款解释”与“立法目的考虑”结合起来，才是正确的11。维也纳条约法公约第31条允许通过文字含义和条约宗旨及立法目的对条约内容作出合理、合法的解释，其所规定的条约解释原则已为WTO专家组和上诉机构所接受并成为WTO协议解释的原则。所以，应当援用维也纳条约法公约第31条对中国入世议定书第16条第6款作出对自己更有利的解释，从而防止其他WTO成员通过避免保障措施实施期超过报复期的方法剥夺中国的报复权。在认定市场扰乱时，中国入世议定书第16

19、条第4款明确指出了受影响的成员所必须考虑的客观因素。在利害关系人的权利方面，中国入世议定书第16条第5款规定，在采取特殊保障措施前，应向所有利害关系方提供及时的公告，并应向进口商、出口商及其他利害关系方提供充分的机会，对其拟实施特别保障措施的适当性及是否符合公共利益提出意见和证据。为了避免其他WTO成员过多或者长期对中国产品实施特殊保障措施，从而导致中国长期丧失WTO的优惠和特权并遭受重大的经济损失，我国应当尽量通过对第6款的立法目的解释主张自己对重复援用特殊保障措施者的报复权，以防止其他WTO成员对第16条的滥用。此外，关于特别保障条款实施的“度”，中国入世议定书第16条也有比较详细的规定。

20、所以，其他成员方并非可以随意针对中国的产品实施特殊保障措施，任何有违程序和实体要件的措施和做法，都可以成为与之抗辩乃至诉诸世界贸易组织争端解决机构的理由3（219页）。 2.运用对外贸易投资壁垒调查暂行规则，回击外国滥用特别保障措施 我国对外贸易投资壁垒调查暂行规则（下称调查规则）第3条规定：“国外（地区）政府实施或支持实施的措施，具有贸易扭曲效果，符合下列情形之一的，视为贸易壁垒：(1)该措施违反该国（地区）与我国共同参加的多边贸易条约或与我国签订的双边贸易协定；(2)该措施对我国产品或服务进入该国（地区）市场或第三国（地区）市场造成或可能造成不合理的阻碍或限制；(3)该措施对我国产品或服务

21、在该国（地区）市场或第三国（地区）市场的竞争力造成或可能造成不合理的损害。国外（地区）政府未能履行与我国共同参与的多边贸易条约或与我国签订的双边贸易协定规定的义务的，该做法亦视为贸易壁垒。”可见，任何外国（地区）针对中国出口产品滥用特别保障措施的做法，均属调查规则的调查范围。调查规则的生效实施意味着我国应对外国（地区）贸易壁垒的国内法基础已经具备，更意味着我国国内企业将变被动为主动，随时可以运用法律武器，对外国（地区）滥用特别保障条款等贸易壁垒的措施和做法予以回击。 3.积极磋商和利用WTO争端解决机制 在解决争端过程中，要把握好“磋商”阶段的权利运用。要通过双方的沟通和协调，变“单赢”为“双

22、赢”或者“多赢”。磋商与WTO争端解决机制相比，具有步骤少、效率高、有利于均衡维护双方利益等优点，因此应鼓励通过双边磋商解决贸易争端。但是，在国际贸易中，当产生贸易矛盾的双方无法通过磋商解决争端时，任何一方可以将争端提交给WTO争端解决机构进行裁决。从实践来看，专家小组和上诉机构在解释保障措施多边规则时都体现了从严原则，因而在一定程度上避免了有关国家对保障措施规则的滥用。 目前，对中国入世议定书第16条的适用尚无WTO争端解决机构的权威解释，如何理解透彻、灵活运用并最大限度地利用世界贸易组织规则来应对其他成员方的贸易保护措施，以维护国家和企业的合法利益对中国来说是一个重大的挑战。因此，对于中国

23、入世议定书及中国加入WTO工作组报告书中一些不明确条款的澄清，要敢于诉诸WTO争端解决机构专家小组，寻求权威性的专家意见，做到主动出击，有效抗辩，有针对性地遏止其他成员方对我国的不正当贸易措施。 4.正确引导国内企业遵守我国政府所做出的入世承诺 当国外针对中国产品实施的特别保障措施中存在滥用的情形时，可以通过上述策略的选择来维护我国及企业的合法利益。但也不能否认，确实存在某些中国出口产品闯“红灯”的事实。必须充分认识到此种行为对我国履行入世承诺所产生的负面影响，也与我国作为国际贸易第三大国的地位完全不相称。特别保障条款是我国入世承诺的重要组成部分，政府主管部门和理论界都有义务引导企业自觉遵守规则，共同维护国际自由贸易秩序。令人遗憾的是，至今为止有关方面对此所做的工作甚少。过多地讨论特别保障条款对我国及其企业的不利影响，而无视我国一些企业也确实存在低价抢占市场的违规行为，并不是入世“后过渡期”维护我国及企业利益的最佳选择。适时地引导中国企业走以自主创新为核心的差异化营销竞争之路，从而避开低价竞争的陷阱与低端市场的诱惑，可能更加符合企业成长发展的客观规律，使我国真正开启从贸易大国迈向贸易强国的航程12。也就是说，遵守规则和履行承诺应该成为我国应对特别保障条款法律对策中不可忽略的重要选项之一。这样，在入世“后过渡期”我国应对特别保障条款的法律对策才可能是完