动产所有权移转中的交付(一)(一)

1、动产所有权移转中的交付一 一关键词 ：要式买卖拟诉弃权所有权移转交付物权行为债权行为 摘要：交付制度，古已有之。但其在历史开展的不同阶段的含义和地 位各不相同。随着近年各国在动产所有权移转制度中纷纷表现出对 “交 付的青睐， “交付 也以其本身的属性，确立其在动产所有权移转中的 独特地位。笔者试从历史考证上寻求 “交付 在现代实践中的真实含义和 法律地位。、尸、 亠一前言物权的移转简单的说就是物权从一个权利人向另一个权利人的转移， 是权利主体的一种变动。在日常生活中我们称之为出让或转让，赋之 予商业化的名称那么谓之交易，对前一权利人我们把他叫做出让人或转 让人，而对于后一权利人便为受让人。同时

2、这种物权的移转也可以作 为后一权利人权利取得的一种方式。这种物权的移转过程在古罗马法 上经历了移转意思与移转行为合二为一体的要式时代到移转意思和移 转行为相别离的交付时代的转变。这种转变也是时代开展的需要。但 这终究是奴隶制简单商品经济的产物，不可能有法学概念的抽象化和 理论的系统化。进入 12 世纪后，随着社会经济的进一步开展，罗马法 在欧洲复兴， 但原来古老的零乱的法律制度显然不再适应时代的变化。 法典化浪潮也要求法学概念的清晰化和法学理论的系统化，于是法学 理论者欧洲特别是德国的在古老的契约行为我们今天称之为债 权行为根底上抽象出法律行为的上位概念，而几乎在同时物权行为 这种更为抽象的法

3、学概念和理论也应时而生。但理论抽象的极至和观 念形态的升华总让人感到有些虚无缥缈，没有可期识别的外在形态。 理论的完善要求把抽象的物权行为形之于外，给人以信赖，重任便落 到了交付这种古老法律中已存在的制度之上。但有理论研究的缺乏和 概念使用的混乱，人们对其未能给予足够的重视。笔者试从动产所有 权移转的角度对交付的含义和地位略做分析。二交付的历史考证 (一)罗马法上的交付古罗马法上，所有权的移转因主体或者标的物 的不同移转的方式也大异其趣。在罗马市民法上，采取要式买卖和拟 诉弃权的方式，适用范围仅限于罗马市民，且注重形式，程序繁琐。 而万民法上那么采用更为方便的交付方式，利于经济的交往和社会的发

4、 展，前二者最终被交付所代替也是经济开展和社会选择的结果。1、罗马市民法上的要式买卖和拟诉弃权要式买卖( man cipatio),音译 为“曼兮帕蓄 ，是罗马市民法上最古老的移转所有权的方式。 根据盖尤 斯在?法学阶梯?上的记载： “要式买卖是一种虚拟买卖,这是罗马市 民特有的法,它按照以下程序进行：使用不少于五人的成年罗马市民 作证人,另外有一名具有同样身份的人手持一把铜秤, 他被成为司秤。 买主手持铜块说：我根据罗马法说此人是我的,我用这块铜和这把铜 秤将他买下。然后他用铜敲秤,并将铜块交给卖主,好似支付价金。 至此买卖成立, 所有权发生移转。 我们从中不难看到, 在一项买卖中, 没有我

5、们今天所谓买卖契约和交付行为的划分,此二者皆蕴含在法定 的程式和套语之中，只有严格符合这些程式和话语才发生所有权的移 转，单纯的合意买卖契约和单纯的交付不发生所有权的移转。正 如有的学者所说： “在早期罗马法中，合意契约行为与物权移转行为并 不具有独立的法律意义，它们直接结合为一项要式交易行为；在此种 行为之外并不存在现代意义上的契约的观念，而罗马法学家似乎更重 视其物权转移的效果。拟诉弃权cessioinjure又称法庭让与这 在罗马法上是一种通过模拟诉讼而确认所有权的方法，是继要式买卖 后出现的罗马市民法上所有权取得或移转的方式。它要求买卖双方假 装对标的物所且亲自携带标的物或其标志物到长

6、官处争讼，长官发问 时，受让人原告以手触该物，主张 “依罗马法律，此物为我所有 ， 于是长官就把该物判归原告， 从而完成交易。 这种长官可以是大法官， 大法官以外的其他长官，甚至可以是朋友， “实际上，我们可以当着朋 友的面自己做的事情，不必更为费力地在裁判官面前或在行省总督面 前进行 。显然这种方式比要式买卖较为简便和灵活，但它仍然遵循严 格的形式，同时由于其在保护受让人方面的缺陷，反而使它更早于要 式买卖而被淘汰。 罗马市民法上的这两种所有权移转的方式都没有独立的交付的存在， 同时由于其适用范围的狭隘，程序的的繁杂，不能适应罗马奴隶制商 品经济的开展，所以法律为弥补这种严格形式主义的缺乏创

7、立了取得 时效制度。这其实为向万民法上的交付制度靠拢制造了条件。公元四 世纪要式买卖和拟诉弃权已大多被实际废弃，到公元六世纪尤帝主持编纂的?民法大全?明令废止民法上的各种要式交易行为 2、罗马万民法上的交付 traditio 从前文我们可知在市民法上的要式移转所有权的方式上也存在着 “交 付但它蕴涵在程式和套语之中，仅作为一种占有的移转而不发生所有 权移转的效果，而万民法上的交付却有着与之不同的意义，它是指当 事人以移转所有权的意思，由一方移交物件于他方的行为，它不需要 办理任何仪式，是万民法上转移所有权最主要的方法。构成一项有效 的交付，须符合以下四个要件：1让与人须为物件的所有人 这里的让

8、与人是在罗马法上具有独立人格的真正意义上的能作为法律 关系主体的人。未成年人和被监护的妇女等不是真正意义上的人的 “人， 当然不能作为这里的让与人。让与人须有所有权，在罗马法中 “任何人 不能将大于自己权利的权利让与他人 。“交付只应或只能使属于转让人 的权利被移转给受让人。如果他无所有权，便未将任何东西移转给 他人。 当然在代理制度开展起来以后出卖人可委托他人代为交付。那 是后来的事。2双方须有移转所有权的意思 盖尤斯在?论日常事务?中说： “根据万民法，交付给我们的物为我们 所有，因为没有什么比尊重想将其物转让给另一个人的所有权人的意 思更符合自然的公平 。这说明移转所有权的意思是交付的必

9、备要件。 当出现意思表示错误时不发生所有权移转的效果， “因为没有一个人会因其错误而失去其物。 3须有交付的行为 从罗马万民法上看，交付包括有形交付和无形交付，这跟我们今天所 说的现实交付和观念交付有点类似。雅沃伦在?论拉贝奥遗著?中记 载，拉贝奥说 我们以占有之意思取得对某些物的占有，我们知道这 本身确实是一种事实交付。 此外还有“象征交付 、“长手交付、“在手 交付、“占有改定 等。“某人在赠于某物，将其作为嫁资或将其出卖时 保存了它的用益权，那么即使未订立要式口约，也被推定为立即进行 了交付，他不得请求返还。 在罗马早期交付原因也是交付的一个要件，单纯的交付不会使所有权 移转，须有买卖或

10、其他正当原因才可。但到后来尤帝时期，合法原因 发生了变化， “不再以法律行为为要件，只须当事人有转移所有权的意 思，交付即可生效。即使交付行为因违法错误而无效或有瑕疵时，也 不影响所有权转移的效果。 这似乎与近代物权理论中物权行为无因性 有某种相似，也许这正是无因性理论思想的源头。综上所述，交付制度较之要式买卖和拟诉弃权有其独特的优势可操 作性强，简便易行，利于经济交往等 。“罗马法律家很早就对 交付 '有 显著的偏爱，这种偏爱使他们在理论中分配给 交付'一个特殊地位。 以至交付的适用范围随奴隶制商品经济的开展而不断扩张，在所有权 的移转上取 “要式买卖和拟诉弃权 而代之。但由

11、于罗马法上的这种在不 同范围使用相异 “交付概念的历史给后世法律概念含义的演进烙上了深深的历史烙印。二现代各国民法上的交付 一切法律制度的产生和变化无不是社会经济开展需求的反映，交付制 度也莫能例外。因此各国采取什么样的立法体例是与立法当时的社会 经济环境紧密相关的。西欧走出中世纪的黑暗之后，由于各国情况的 差异，在对罗马法的继受上对所有权的移转创制了不同的体例，对交 付采取了不同的态度。1、法国民法典关于交付的规定 法国民法典在规定交付时没有区分动产和不动产。其第 1583 条规定： “当事人一经对标的物与价金协议一致，即使标的物尚未交付，价金尚 未支付，买卖即告完全成立，且买受人对出卖人依

12、法取得标的物的所 有权。这一法条是我们今天民法理论上只所以把法国对所有权移转制 度称为“意思主义 的立法实证。依此规定当事人间一旦对标的物所有权 的移转达成合意，那么立即发生所有权的移转，不需其他的任何法律要 件，“交付 在强大的意思主义下显得甚为渺小， 交付行为可有可无， 无 足轻重，对所有权的移转不产生实质性的影响，古老交付制度中的要 件之一 移转所有权在这里被债权意思所淹没， 只留下一个形式 移转占有。同时其第 711条规定： “财产所有权，因继承、生前赠与或 遗赠，以及因债的效力，取得与转移。 这就意味着所有权的移转仅仅 是“债的效力 的自然结果，仅直接由债权行为引起的， 二者之间不存

13、在 其他的任何因素，移转所有权只须债权意思就足够了。我们不能不说这与法国人崇尚 “意思自治 、追求“个人自由 的思想是有密切的联系的 如果这与立法当时法国工业体制尚未建立，商品交易简单的经济状况 还相适应的，那么在大规模社会化生产和工业体制产生的权利获得的 时间差需要信用机制保护的条件下，这种立法体制就显得有点力不从 心，不得不借助其他法条对其加以支持如第 1585 条、1586 条、1587 条的规定然而其法条的规定又表达了立法者在创立所有权移转模式 上的矛盾。法国民法典第 1604 条规定： “交付是指将出卖物的所有权 及占有转移给买受人。 在此，交付明显含有两项内容：所有权的移转 和占有

14、的移转，这是对罗马法的继受。而依其第 1583 条在交付前所有 权就已经移转，此时的交付已无 “权可“交 ，仅剩下形式的 “占有的移 转，这种对交付规定的矛盾是法国民法典的为难。2、奥地利民法典关于交付的规定 奥地利民法典稍晚于法国民法典，其对所有权的移转采取的是 “意思主 义与“交付的结合，是公认的“债权形式主义 的立法。按其 1811年公 布的民法典，关于这一点的规定有以下要点： 1发生债权的意思表 示即物权变动的意思表示，二者合二为一，并无区别。 2欲使物权 变动实际发生，仅有当事人的债权意思表示，尚有未足，须履行交付 的法定方式。3物权的变动仅须在债权的意思表示之外加上交付即 可，不需

15、另有物权合意，故无独立的物权行为存在。 4既无独立的 物权行为的存在，那么物权变动的效力自然受其原因关系之影响，因而 所谓物权行为无因性也不存在。 由此可知，在奥地利民法典中， 第一， 不存在物权行为，因而物权行为理论也不复存在。第二，作为法定方 式的交付与移转所有权的债权意思表示是相互别离的。第三，交付是 作为所有权移转的公示方式而存在的，是其要件之一，非经交付不发 生所有权的移转效力。交付的地位较之法国民法典大有突显，在所有 权移转上可与意思表示平起平坐， 这意味着交付开始独立于意思表示， 而不再包含意思表示，仅作为法定公示方式把意思表示形之于外，是 一种具体的事实行为。笔者以为这是一种立

16、法的趋势。3、德国民法典上的交付 罗马法在德国的复兴较晚，德国因其特殊的经济背景和传统， “素以绝 对主义著称，国家对于私人交易活动之介入，实属平常。 故其采取了 一种与法国法截然不同的模式对罗马法上的交付制度加以继受，学者 称其模式为 “物权形式主义 。但这种立法体例的产生并不是德国立法者 的独创，其与德国理论研究的成果是紧密相连的。德国法学学者独创 出“法律行为 的上位概念， 又抽象出 “物权行为 的理论， 堪称对民法理 论的重大奉献。德国民法典长达半个多世纪的编纂是深受这些理论研 究的影响的。德国历史学派创始人、著名的罗马法学家萨维尼在前人研究根底上将 法律行为概念和理论精确化，同时在?

17、现代罗马法体系?一书中创立 了与法律行为概念有属种关系的物权行为概念。他指出： “交付是一个 真正的契约，因为它具备契约的全部特征，它包括双方当事人对占有 物和所有权转移的意思仅该意思表示本身作为一个完整的交付是缺乏够的，因此还必须加上物实际占有取得作为其外在的行为，但这些都不能否认其本质是契约 该行为的契约本质经常在一些重要的 场合被忽略了，它是一个与任何买卖契约完全不同的契约，只 有通过它才能成交。 萨维尼据此对交付行为的分析提出了物权行为理 论。在这里我们可以看到：萨氏认为一个完整的交付是由 “对占有物和 所有权移转的意思表示 与“物实际占有取得作为其外在的行为 所构成， 仅一个“意思表示 还不能构成完整的交付。 一个完整的交付其实就是一 个物权契约物权行为，交付成了所有权移转的关键性因素， 甚至“基 于错误的交付也是完全有效的 。交付行为包括了所有权移转的意思表 示和交付的具体行为，掩盖了债权合意，地位空前绝后。如此看来萨 氏所谓的交付物权行为与罗马万民法上的交付有几分相似，不同 之处在于萨氏把 “对占有物和所有权转移的意思 抽象出来，作为一个独 立的物权合意。因此说萨氏是在 “包含所有权移转 意义上来使用 “交付 概念的。我们来看看德国民法典上的规定， 其第 929条规定：“转让动产所有权， 需所有权人将此动产交付于受让人，并就所有权的转移由双方成立合 意，受让