新型用益物权体系下土地承包经营权制度的基本内容的构建(一)

1、新型用益物权体系下土地承包经营权制度的根本内容的构建一 摘要 现在物权法典正在大张旗鼓地制定过程中，鉴于长期以来对土地承包经营权存在着的 “债权说 和 “物权说 之争，本文简要分析了土地承包经营权物权化的必要性。然后对土地承 包经营权制度的根本内容进行了构建：首先阐述了对土地承包经营权的主体和客体的理解， 接着主要针对土地承包经营权人的权利和义务进行了深入探讨，并谈了自己的看法。 关键词 土地承包经营权物权权利义务 一、土地承包经营权的物权性质 土地承包经营权是自我国农村经济改革以来确立的农村土地承包经营之而产生的一项权利。 ?民法通那么? 在第五章第一节所有权和与所有权有关的财产权中对其作了

2、规定： 公民、 集体 依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权， 受法律保护。 这足以说明 民法通那么实际上是将该权利作为物权来规定。1但民法通那么对于其赋予的物权性质并未在具体法律制度中充分表达， 该法本身规定也过于笼统而缺乏可操作性， 由此导致实践中一直认 为土地承包经营权只是一种债权。 例如， 最高人民法院 ?关于审理农村承包合同纠纷案件假设 干问题的意见? 的规定指出： 转包是指承包人把自己承包工程的局部或全部， 以一定的条件 发包给第三者， 由第二份合同的承包人履行， 再有第一份合同的承包人向原发包人履行合同 的行为。该司法解释所指的承包经营权是债权性质的土地承包经营

3、权。在学理上，也存在着 “债权说 和“物权说 。然而土地承包经营权在实践中所暴露出来的种种 弊端主要是由其债权性质所决定的。 在深化农村经济体制改革的客观条件下， 如继续维护土 地承包经营权的债权性质， 将会产生一下难以克服的局限性： 1不利于维持农民的生产积 极性； 2不利于农用土地的市场性流转； 3不利于农村土地使用制度的稳定。因此， 将现行债权性质的土地承包经营权改造为物权性质的承包经营权，已经成为共识。 我也赞同此种做法。认为 “土地承包经营权属于物权，并且是一种新型的用益物权 。但是，对 于如何进行改造， 学界意见不一。 其中就有关土地承包经营权的名称的取舍问题也颇有争议。 第一种代

4、表性的观点认为， 将承包权改为农地使用权， 目的是为了突出其物权性质； 第二种 观点主张沿用永佃权这一概念； 第三种那么是认为不改变其名称， 应该继续使用土地承包经营 权这个概念。 2 我同意此种说法，因为土地承包经营权存在的问题并不是名称本身的问题， 而是在于现行法为赋予承包经营权以物权的效力；而且，土地承包经营权的提法沿用已久， 已经为广阔农民群众所接受。 所以， 我们应坚持土地承包经营权这一概念，进而完善其物权制度。二、土地承包经营权的根本内容 一土地承包经营权的主体和客体 1、土地承包经营权的主体：土地承包经营权人过去仅局限于本农村集体经济组织的成员， 现应扩大到包括从事种植业、林业、

5、畜牧业、渔业生产经营的法人、其他组织和自然人，即 一切农业生产经营者。但是，就目前来说，土地是农业最根本的生产要素， 又是农民最根本 的生活保障，因此，在相当长的一段时间内，土地承包经营权人仍然主要是农民和集体。 2、土地承包经营权的客体学术界在对土地承包经营权的客体的认定上意见分歧： 有的学者认为土地承包经营权的客体 是农用土地使用权， 还有一些人主张土地承包经营权的客体是农用土地， 我个人赞同后一种 观点。 因为根据物权法原理：用益物权以不动产为独有的标的物，显然，农用土地属于不动产，而农用土地使用权不属不动产， 那么土地承包经营权的客体是农用土地。 农用土地主要包 括耕地、森林、山岭、草

6、原、荒山、滩涂、水面等等。二土地承包经营权人的权利和义务 土地承包经营权人的权利和义务应该是土地承包经营权的根本内容中主要的局部， 在土地承 包经营权已经日益物权化的今天， 对这局部的研究也十分必要。 下面就土地承包经营权人的权利和义务两方面分开论述。 1、土地承包经营权人的权利 全国人大常委会制定的物权法草案在第三编用益物权中的第 128 条规定：土地承包经营权人 有权对其承包经营的耕地、林地、草地等占有、使用和收益，以从事种植业、林业、畜牧业 等农业生产。 可知，土地承包经营权人享有与传统的用益物权人一样的占有、使用和收益权。1占有权占有权是指承包经营权人对国家或集体所有的农业用地进行直接

7、支配、 控制的权利。 占有权 是承包权人实现使用、收益等其他权能的根底。为实现其使用、收益等目的，承包经营权人 必须对所有人的土地实行占有。 但是，承包经营权人拥有土地的占有权并不意味着在承包期 限内， 必须一直对土地实施直接占有，如承包权人将土地转包、出租或抵押时，其土地由受 让人、承租人、抵押权人直接占有，但土地承包经营权人作为原承包人、出租人、抵押人仍 可间接占有其承包的土地。 2 使用权 使用权是指承包经营权人按照土地的自然属性、约定用途等使用所有人的农用土地的权利。 例如， 承包权人在耕地上耕种， 在草原上放牧，在水面上养鱼等。 按约定用途是指在一定自 然属性的土地上设立土地承包权时

8、， 土地所有人与承包权人为特定农业目的而约定的使用方 法。为实现其使用目的， 承包权人可在土地上修建必要的附属设施，如建筑物以及水井、堤 坝、农用道路等构造物，并对其拥有所有权。修建附属设施，必须符合以下条件： 必须为农业目的而修建， 如在田地中修建供农用的生产设施和供运输农产品用的农用道路等。 为 农业以外的目的所修建住宅房屋、坟墓等，应不允许。 必须为实现使用目的、提高农地 使用效益所直接必要的， 如为种植、 养殖或畜牧的需要存放自用的农机具而修建仓库， 那么可 允许； 但是， 如果不仅为存放自用的农机具， 同时也为承接他人农机具的存放或修理业务而 修建的有关设施，那么超过了承包经营权设定

9、的内容范围，应不允许。 必须是附属设施，如为养殖而修建泵站， 为种植而修建喷灌设施等。 如果修建的设施成为农用土地上的主要构 成，比方，虽然同为养殖目的，但将农地的大局部以水泥、砖瓦等修建永久性的养鱼池，那么 可认为改变了特定农地的性质与用途。 在此情形下， 除非有事先约定或许可， 否那么应不予允 许。 必须不能损害或改变土地的属性或用途，否那么应不允许。如果附属设施是永久性的，在修建时应事先征得土地所有人的同意； 如果该附属设施利于提高农地的使用效益， 并且并 不改变土地的属性或用途，土地所有人应予同意。 3 3 收益权收益权是指承包经营权人获取土地上所产生的利益的权利。土地承包经营权人在土

10、地承包权人取得土地后，在土地上自行种植、养殖、畜牧的农作物、水产品和牲畜禽类等，其所有权 应为承包权人拥有， 而不管其是否已与土地别离。 对于生长期较长的木本植物如竹木等， 或 多年生草本植物如人参等， 如果土地承包权设立以前既已种植的， 其果实或其他与植物别离 的产出物的所有权应归承包权人所有，其植物本身那么仍应归土地所有权人所有。 4 处分权虽然我们通常所说的用益物权的权能只包括占有权、 使用权和收益权三种权能， 但是这里所 讲的处分权特指承包权人对其占有的土地决定进行转包、 出租、抵押、转让等的权能。也就 是草案 131 条所规定的 “土地流转 ：土地承包经营权人可以按照法律规定将土地承

11、包经营权 转包、出租、互换、转让等。目前，我国农村土地承包经营权人所拥有的处分权仅是一些有 限的处分权。 转包权。它指的是承包经营权人有权将其已承包的土地转包给他人。在这种转包法律关 系中， 原承包人为转包人， 新承包人为受让人。 土地转包后由受让人继续享受和履行承包合 同规定的权利和义务， 并向转包人提供一定数量的转包费或平价粮。 但在少数农业经营效益 较低的、 负担较重的地区， 有的转包人须向受让人提供一定数量的倒补贴。 转包可以是局部 转包，也可以是全部转包，转包后由受让人向转包人履行义务。 转让权。应该区分有偿和无偿。一般来说，无偿取得的承包经营权，因具有社会保障性 质，应限制对其进行

12、转让。根据现行?土地管理法?规定，可以转让给本集体组织的其它成 员，假设转让给非集体组织成员，那么须依法报请村民会议或村民代表大会 2/3 特定多数通过， 并报乡 镇人民政府批准。 它指的是承包权人有权将土地承包经营权依法有偿转移给其他 公民、 法人及其他组织。 承包权的转让只能限制在原承包期限的剩余期限内， 用书面合同方 式进行。转让后，承包权发生转移， 由受让人向发包人履行义务， 原承包人完全退出承包经 营关系。转让包括出售、交换、赠予、继承等取得方式。 出租权。它指的是承包权人有权将土地租赁给其他公民、法人或其他组织使用，并向对 方收取租金。根据?民法通那么? 的规定， 农户通过签订承包经营合同获得的土