胎儿地位的法哲学思考——以权利之概念分析为基础

1、胎儿地位的法哲学思考以权利之概念分析为基础        【摘要】胎儿地位问题是自罗马法以来倍受法学界关注的重要课题之一。对这一问题的探讨，必须以权利之概念分析作为基础。坚持“活着出生规则”为前提，采取概括保护与个别保护相结合的立法策略，应该作为我国民法保护胎儿利益的明智选择。【关键词】胎儿；权利；活着出生规则【中图分类号】d90【文献标识码】a【文章编号】10079297(2006)03017005fetal status in jurisprudence based on conceptual analysis

2、 of rightyu qing-shenglaw school of hencm normal university,xinxiang,hen饥453007【abstractthe question of the fetal status has been one of the important topics attracting legal science attention since the romanlaw came outto discuss this question，we must base it on conceptual analysis of rightsit is w

3、ise for our civil law to hold thepremise of“born alive rule”and adopt legislation strategy which the summary protection and the individual protection unifies【key wordsfetus，rights，born alive rule自罗马法以降胎儿的法律地位及其保护问题即成为法学理论与司法实践所关注的重要课题之一。特别是在过去的二三十年里随着生物科学和医学技术的飞速发展。人们已经了解到越来越多的关于胎儿损害源的知识。父母的基因缺陷、孕妇的

4、不良嗜好(如烟酒、毒品等)及其所服药物的副作用、环境污染与辐射、医疗手术伤害等等。民间曾将妊娠期的胎儿比喻为“草上露水”孰料这滴“露水”竞如此柔弱而容易受到侵害!面对这一现实，一些法学家、道德哲学家、医生纷纷呼吁：应该将一种新的胎儿权利概念引入到我们的法律体系之中。甚至有的学者明确提出，胎儿就是民法中的自然人。另一些学者则站在传统法律逻辑和我国计划生育基本国策的立场上坚持认为不应当赋予胎儿权利能力。具体理由在于：第一赋予胎儿民事权利能力有悖于自然人权利能力始于出生的传统法律逻辑；第二，权利能力包括权利资格和义务能力的双重含义，赋予胎儿权利能力，使为胎儿设定义务成为可能；第三，赋予胎儿权利能力，

5、与我国计划生育的基本国策和优生优育的基本导向不相兼容。对这一问题的争论仍在继续并且在可以预见到的将来也不太可能消失。笔者认为，所谓胎儿的法律地位问题，其实也就是胎儿是否能够享有权利或是否拥有权利能力，或是不是民法上的自然人的问题。在这一胎儿地位与权利概念的结合过程中必然要遇到的问题是，如何判断某一法律地位是否可以构成一项权利。这就涉及法哲学上的一个根本问题即什么是权利?一、权利概念辨析庞德(roscoe pound)曾客观地评述道，作为一个名词的权利，比别的任何一个名词的含义都丰富。对于“什么是权利”这样一个富有魅力又难于回答的问题，很多著名的哲学家和法学家都曾先后做过深刻的分析，其中观点可说

6、是见仁见智。(一)康德和黑格尔的经典理论在哲学领域，具有代表性的是康德(immanuelkant)的权利自由论和黑格尔(georg wilhelm friedrichhege1)的权利可能性论。康德认为权利的概念并不表【作者简介】于庆生(1976一)，男，汉族，河北保定人，河南师范大学法学院讲师，主要研究民商法基础理论；email：yuqsh2002yahoocomcn；blog：http：gan goufyfzcn 兰仁迅：胎儿在民法中的地位j；华侨大学学报(哲社版)2ooo年第3期，第45页。 刘秀梅：论胎儿权利的法律保护兼论我国民法典应有的立法例j；北方大业大学学报2003年第4期，第8

7、页。         美罗斯科·庞德：通过法律的社会控制m，沈宗灵、董世忠译，北京：商务印书馆，1984年，第44页。法律与医学杂志2006年第13卷(第3期)示一个人的行为对另一个人的愿望或纯粹要求的关系，不问它是仁慈的行为或者不友好的行为他只表达的自由行为与别人行为的自由的关系。黑格尔则认为权利只是一种可能性个人要取得权利就必须具备以下3个条件：(1)意愿的表达即作为外在的我的生命和身体只有在我愿意要的时候才存在。(2)对物的占有，包括对内(自身)的占有和对外(他物)的占有。(3)他人的承认。可以说，

8、康德和黑格尔的权利概念是相当抽象的，但是两者对于意愿与行为自由的共同诉求，为法学家探讨权利概念指明了方向。在法学领域，对于权利的界说更是多种多样举不胜举。但是在2o世纪西方法哲学中选择论和利益论是两种比较新颖、且有较大影响的理论。(二)哈特的权利选择说选择论是由英国法学家哈特(hlahart)所主张的。他认为法律权利的本质功能在于尊重权利享有者的选择。例如，所有者将其房子涂成绿色的权利赋予他根据自己的选择或者将房子涂成绿色或者不涂成绿色的自由并排除他人对于其选择的干涉。换言之，选择论者断言：某人之所以有某种权利取决于法律承认该人关于某种标的物或某一特定关系的选择优于他人的选择。并认为，在主要的

9、权利形态中，均体现出权利是一种以权利所有者的意志为中心的选择的特质。根据这一说法的逻辑只有具备选择能力的人才有可能享有权利即选择能力是享有权利的前提。为此他曾经做出结论：我们“不应该将权利的概念延伸到动物和婴儿身上”。(三)权利利益论利益论为德国法儒耶林(rudolph von jhefing)首倡，主要的代表人物包括拉兹(juseph raz)和麦考密克(neil maccormick)等。利益论者主张，权利的不可或缺的要素是，法律保护或促进一个人的利益使之免受他人或社会的侵犯办法是为后者设定对权利主体的义务和责任。例如尼尔·麦考密克在反驳哈特的· l7l ·选

10、择理论的时候提出权利的本质功能在于保护权利享有者的利益。因此初生婴儿享有的由其父母加以照顾的权利保护了婴儿在健康和幸福方面的利益。如果我们接受了权利的利益理论，那么只要是有自身利益的实体就有可能成为权利享有者。近年来为人瞩目的“动物权”倡议就是以这一理论作为基础的。选择论者批评利益论者说他们“除了制造义务公式外，并没有理解权利”“并没有获得任何有意义的清晰的东西”。反过来，利益论者批评选择论者“有一个关键的错误，即它把某些十分重要的法定权利(如自由权)排除在权力范围之外”。有鉴于此澳大利亚法学家佩顿试图调和两者认识上的冲突。他指出，一个适当的法律权利应包括3个要素即保护、意志和利益：(1)权利

11、是法定的，因为它受到法律制度的保护，至少是获得法律制度承认的；(2)权利的占有者以一定的方式行使它的意志：(3)而其意志是为了实现某种利益。综上，我们可以总结出权利的构成要素：主体的意志、获得利益的行为、所体现的利益以及法律的承认与保护。并且其逻辑顺序为，要有取得权利的愿望，但仅有愿望不够尚需付诸实践的行为并且这种行为能够获得一定的利益，具有法律保护的价值从而得到法律的认可和保障。二、胎儿“权利”的法哲学反思根据以上分析所建立的权利构成模式胎儿能否作为自然人，拥有权利能力端看其是否满足权利的构成要素。(一)胎儿有意志吗?所谓意志，是实现某种利益的主观希望。日常生活中我们所说的毕业生就业的希望、

12、农民对果实收成的希望、商人对商业经营获利的希望其目的都在于实现某种利益，都属于意志的范畴。要想作为法律上的人，并不在于他是否具有组成人的各种器官，而在于人有“人格”，即意识、自我意识、意志和理智。“人”因成为“人”而享有民事权利能力从而享有权利没 德康德：法的形而上学原理权利的科学m，沈叔平译，北京：商务印书馆，1991年第40页。 林酷：权利的法哲学黑格尔法权哲学研究m，济南：山东人民出版社，1999年，第1版第248 52页。essays on bentham(oxford：clarendon press。1982)pp162193“are there any natural rights

13、?”philosophical review 64 f1955)p181 张文显：二十世纪西方法哲学思潮研究m，北京：法律出版社1996年，第497页。“rights in legislation”in p mshacker and jraz,(eds)，law，morality and society(oxford：clarendon press，1977)pp189209 张文显：二十世纪西方法哲学思潮研究m，北京：法律出版社1996年，第498页。( 张文显：二十世纪西方法哲学思潮研究m，北京：法律出版社，1996年，第499页。 张文显：当代西方法哲学m，长春：吉林大学出版社1987年

14、第129页。· 172 ·有权利能力不能成为民法上的主体，不能享有权利。这就是评价法学所称的法律规范背后的“价值倾向性评价”。在遵循这一根本性的价值评价的前提下，理论界却得出了两种截然不同的结论：第一，胎儿有意志能力。根据现代科学验证，人类胚胎在母体内发育14天后开始出现神经系统，在医学上这被认为是人有自我意识的标志。因而部分法学家认为此时胎儿已经具备了“人”的本质特征，进而享有权利能力。第二，另一部分法学家认为，人的胚胎作为形成中的人。需要保护是毫无疑问的。但是法律规则需要尽可能清楚地确定权利主体存在的时刻。人的“人格”即意识。自我意识、意志和理智的开端只有在其出生的时刻

15、才能予以确定。正如法律不对“未婚妻”的权利进行定位是因为这个概念的含义模糊不清难以操作一样，确定胎儿从什么时候开始具有自我意识、意志和理智的人格也是存在“时间性难题”，模糊不清难以确定。无疑。第二种观点是可取的。因为法律规范必须具有可操作性，即使认可胎儿有意志能力，进而赋予其权利主体的地位，也必会因其模糊含混、无法操作而沦为“空头支票”。(二)胎儿能做出获得利益的行为吗?作为权利构成要素的行为。并不是一般意义上的“刺激一反应”，而是人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。现代医学认为，胎儿具有感觉、视觉、味觉、反应、学习和记忆等能力。但是。胎儿的反应纯粹是一种自我指向的行为。根本不具有社会意义。因而也不具有法律的意义。特别是法律行为是能够为人们的意志所控制的行为。反映了人们对一定的社会价值的认同、一定的利益和行为结果的追求以及一定的行为方式的选择。作为子宫中的胎儿是不具备这一能力的。(三)胎儿有受到法律承认与保护的利益吗?胎儿作为发展中的人。自然有一定的利益存在。并且得到了法律的承认与保护。对此。大多数学者殆无异议。但是，如果我们继续追问：胎儿得到法律保护的利益是权利吗?权利必须是受到法律承认和保护的利益。但是这只是权利构成的必要条件。而不是充分条件。这并不意味着，法律所保护的利益就一定可以成为权利。换句话说，即当法律为保护特定的利益