对我国农村土地承包经营权继承的法律思考

1、对我国农村土地承包经营权继承的法律思考第l9卷第2期2009正济南大学(社会科学版)JOURNALOFUNIVERSITYOFJiAN(SocialScienceEdition)VoI.19No.220o9对我国农村土地承包经营权继承的法律思考胡家强,张娜(中国海洋大学法政学院,山东青岛266010)摘要:由于我国现行法对农村土地承包经营权继承规定不够明确,因而出现了学界两种对立的观点.物权法将农村土地承包经营权明确为用益物权,为其成为继承权客体奠定了坚实基础,且从古今中外立法例及农村养老保险角度考量,农村土地承包经营权应成为继承权的客体,具有可行性和必要性,但也应给予其必要的限制.关键词:农

2、村土地承包经营权;家庭承包;继承权客体;限制性中图分类号:D922.3文献标识码:A文章编号:16713842(2009)02008105农村土地承包经营权可否继承,不仅关乎被继承人的利益,而且也涉及到农村集体经济组织及其成员间的利益分配,由于现行法对此未予规定,由此引发了学界的争论,同时也给实践操作带来了不少困扰,因此,对这一问题的探讨不仅具有理论意义,而且具有实践意义.一,现行法规定的缺欠及学界两种对立观点就目前而言,关于农村土地承包经营权继承问题,我国现行法虽有涉及但不明确,如1985年继承法第4条规定:个人承包应得的个人收益,依照本法规定继承.个人承包,依照法律允许由继承人继续承包的,

3、按照承包合同办理.1993年农业法第13条第4款虽然规定了承包人在承包期内死亡的,该承包人的继承人可以继续承包,但在2002年底修订时又做了删除.2003年农村土地承包法将土地承包区分为家庭承包和其他方式的承包两种,并在第31条和50条分别规定:承包人应得的承包收益,依照继承法的规定继承.林地承包的承包人死亡,其继承人可以在承包期内继续承包.土地承包经营权通过招标,拍卖,公开协商等方式取得的,该承包人死亡,其应得的承包收益,依继承法的规定继承;在承包期内,其继承人可以继续承包.2007年物权法对农村土地承包经营权的继承问题只字未提.据上可以发现,我国现行法对农村土地承包经营权继承的规定不甚明确

4、,如继承法规定的个人承包,依照法律允许由继承人继续承包的,按照承包合同办理,以及农村土地承包法规定的林地承包的承包人死亡,其继承人可以在承包期内继续承包,不仅在概念表述上没有使用继承一词而是采用了继续承包的表述,而且依照法律,承包期内和按照承包合同办理,更使人联想到债法原理,视农村土地承包经营权为合同债权,无法纳入个人生前财产权范畴.而农村土地承包法只规定了林地的承包人在其死亡收稿日期:20081013作者简介:胡家强(1963一),男,辽宁昌图人,教授,主要从事民商经济法学教学与研究.基金项目:中国海洋大学文科发展基金重点规划项目我国农村土地承包经营权问题研究(H06ZD03).本文探讨的重

5、点是家庭承包经营权的继承问题,出于表达的便利,凡下文提及的农村土地承包经营权的继承,除另有说明外均指家庭承包经营权的继承.81时其继承人可以在承包期内继续承包,对草地,耕地等未做规定,使人费解.而作为调整农业关系的农业法和调整财产关系的物权法对此没有规定,应该说是一个不小的缺欠.现行法未对农村土地承包经营权可否继承作出定论,似乎给相关理论的探讨留下了空间,使不少学者认为农村土地承包经营权不能继承,其主要根据是:(1)农村土地承包经营权的标的即农地,其所有权属于国家或者农村集体经济组织.承包人对农地不享有所有权,农地不是承包人的私有财产,所以不发生继承问题.(2)承包合同关系是不能继承的.在农村

6、土地承包关系中,发包方与承包人之间是一种承包合同关系,此种合同关系因当事人的一方(如承包方)死亡而终止,根本就不发生继承.lJ(PIOI(3)农村土地承包经营权中的家庭承包经营权,是一种社员权,即是区别于一般财产共有权利的,与集体所有制相适应的,具有某种身份l生质的特殊权利,集体成员身份之有无与权利之有无直接相联系,一般不得继承,分割等.l2j(4)人的生死属自然现象,如果土地长时间不调整,再允许继承,不可避免将导致土地细碎化,不能形成规模效益;而且会导致许多新增农村人口得不到这份农村集体成员的基本社会保障,引起社会混乱._,j与此相反,有学者认为农村土地承包经营权可以继承.梁慧星认为:农地使

7、用权的继承,是指当农地使用权人是自然人时,如果农地使用权人死亡,其继承人可以根据继承法,取得该农地使用权.同时,他还认为:发生农地使用权继承时,继承人不得将土地进行登记上的分割,可以采取折价分割.继承人均为非从事农业生产经营或非农业人口的,在继承农地使用权后一年内,应将农地使用权转让给从事农业生产经营者03(34)王利明也认为:农村土地承包经营权人为公民的,其农村土地承包经营权可以继承,但继承人不得改变土地的农用目的.E53(P378)但遗憾的是这些学者未阐明可以继承的理由,因此,有必要予以分析探讨.二,农村土地承包经营权应成为继承权的客体笔者认为,农村土地承包经营权可以继承,应成为继承权的客

8、体,理由是:1.农村土地承包经营权是物权范畴之用益物权的一种.物权是直接支配特定物并享受其利82益的权利6c(P19),在农村土地承包经营关系中,承包地具有特定性,承包人享有对承包地的直接支配权,此种权利是任何第三人,包括土地所有人都不享有并不能干涉的权利.农村土地承包经营权作为用益物权的一种,是在国家或集体所有的土地上设定的他物权,且以对承包地的管理,占有,使用,收益为目的,承包人所享有的权利无疑是一种民事上的财产权利.既然农村土地承包经营权是财产权利,那么,根据继承法第3条的规定,公民死亡时遗留的个人合法财产或财产权利就应当作为其遗产,允许其继承人继承.笔者认为,物权法将农村土地承包经营权

9、明确为用益物权的一种,使之与合同债权相区分,为其成为继承权的客体奠定了坚实的基础.2.从横向和纵向的比较看,农村土地承包经营权可以继承,应成为继承权的客体,是有一定立法例支持的.从横向的国家(地区)来看,尽管土地的所有制形式不同,但无论是大陆法系的德国,法国,还是英美法系的英国,美国和印度,以及我国台湾,香港和澳门,农地使用权都是可以继承的.而从法制史的角度考察,不管是在古代还是近代的中国,永佃权,地上权,田面权和田底权等农地权也都是可以继承的.也就是说,农村土地承包经营权可以继承,应成为继承权的客体,不仅有历史上的渊源,而且在现实的国家也有其立法例借鉴的理由.3.从农村养老保险的角度考量,允

10、许农村土地承包经营权继承,符合我国客观现实的需要.我国虽然进行了农村养老保险制度改革,但效果并不明显,随着联产承包责任制的推行,不少农村社会保障组织系统随之消失,农民不得不退回到传统的以家庭为单位的社会保障模式中.鉴于我国农村社会保障体系不健全,特别是西部地区最低生活保障制度,医疗保险制度,养老保险制度等尚未建立或尚不健全,无法满足广大农民生有所靠,病有所医,老有所养的基本愿望,笔者认为确有允许农村土地承包经营权继承的必要.因为,在许多农村,承包地和房子是他们最重要的财产,尤其是承包地被看作是增加财富和积累的重要生产资料.允许农村土地承包经营权继承,不仅可以激发继承人赡养被继承人的积极性,而且

11、还可解决一部分无子女老人的养老问题,如有些农民有能力从事农业生产,但是没有一定量的承包地而想承包一部分承包地,则该无子女老人可以与需要承包地的农民签订遗赠扶养协议,这样对双方都好,既解决了无子女老人的养老问题,又解决了农民的发展权问题.因此可以说,农村土地承包经营权作为继承权的客体不仅具有可行性,而且有其必要性.三,农村土地承包经营权继承的限制性分析在允许继承的情况下,通常会涉及如下问题:(1)是否要求该继承人必须是本集体经济组织成员,本集体经济组织以外的成员是否有权继承?(2)本集体经济组织的成员已分得本集体经济组织的一定土地,其是否可以再要求继承?(3)是否允许非农业人口的继承人进行继承?

12、(4)是否允许遗嘱或遗赠的方式继承?(5)是否只有与被继承人共同承包的人才能享有继承权?(6)不满16周岁以及不能辨认或不能完全辨认自己行为的精神病人是否有权继承?对于第一个问题,有学者认为,如果仅允许本集体经济组织的成员享有继承权,有违社会公平原则,也不符合我国继承法上关于继承问题人人平等的原则l8j.笔者不同意这种观点.因为,农村土地家庭承包经营权本来就是农民以集体经济组织成员的身份获得的一种权利,本集体经济组织以外的人不享有这种身份权利.而且,这种权利对本集体经济组织内部所有成员而言,都是相同的平均拥有,具有成员权的性质,并被赋予了保障农民基本生活的功能色彩.同时,鉴于我国人多地少,以及

13、集体经济组织内每年都会有新增农业人口,如果完全放开对继承人的限制,势必会损害该集体经济组织其他成员的利益,无法保障该集体经济组织全体成员的土地使用权,很可能会危及个别人的生存.因此,无论是从法律维持利益平衡功能角度出发,还是从土地具有保障农民基本生活功能层面考量,农村土地承包经营权原则上是不应该允许本集体经济组织以外的人继承的.但是,农村土地承包经营权的继承毕竟不同于农地的初始承包,而是在原承包经营权基础上的二次移转,类似于土地承包经营权的流转,由于土地承包经营法并未规定禁止向本经济组织以外的人流转,仅在第33条的流转原则中的第5项规定在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先权,因此,笔者有理

14、由认为,农村土地承包经营权的继承人原则上应是本集体经济组织成员,但不排除本经济组织以外的人.对于第二个问题,笔者认为原则上不应允许其继承,而应由发包方收回土地,但应给予其适当的补偿.因为,该继承人尽管是该集体经济组织的成员,但由于家庭承包属于按户承包,在以被继承人名义进行承包地登记时,该继承人作为该户的游离分子脱离了该户,并以新户或新户成员的身份在本集体经济组织内依法承包了一份土地,如果再允许其继承土地承包经营权,该继承人就会因继承而获得两份承包地,显失公平.从我国实际情况出发,为缓和人地矛盾,体现社会公平,对此类情形,应由集体经济组织收回土地,并给予其适当的补偿较为妥当.当然,由发包方收回土

15、地并不等于不承认其继承权,只是考虑继承人与被继承人同为本集体经济组织成员且分别享受到了土地保障其基本生活惠泽的实际情况,不宜将这种资源性财产权利移转给继承人行使,而代之以适当的金钱补偿又体现出对继承人所享有的继承财产性权利的必要尊重.对于第三个问题,有人认为非从事农业的继承人不得继承农地使用权l9J(.笔者认为,此种观点过于武断.理由在于:由于非农业人口的继承人一般没有对土地承包经营的生活需求,允许其继承会使农村土地掌握在非农业人口手中,既不利于土地的合理利用与农业的有效发展,也不利于农村社会的稳定.但是,由于家庭承包的土地是农村家庭的重要财产,特别是承包人对所承包的土地进行了大量投入,如果不

16、允许其继承人继承,不仅与继承法规定的基本制度相悖,而且与土地管理法第15条农民集体所有的土地,可以由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营,从事种植业,林业,畜牧业,渔业生产的规定精神相矛盾.面对两难困境,从有利农业发展大局和兼顾保护继承人继承权考虑,笔者建议,在不损害土地承包经营权设立目的的原则框架下,在强调继承人原则上应为从事农业生产经营的自然人外,在具体问题上应做一些灵活的设计.如:存在几个继承人,可以由全部继承人对被继承人遗留的农村土地承包经营权共有,共同经营,也可以由愿意经营的继承人继续承包,而对其他的继承人采取作价分割的方式予以补偿;如果所有的继承人都不愿意经营,则可以将土地承包

17、经营权转让,将转让费作为遗产分割;或者将承包地退回发包人,继承人只继承土地上的承包收益,并由发包方对被继承人在土地上的投入给予一定83的补偿,从而达到双赢的效果.因为,从农村土地承包法第10条,第16条,第32条,第33条,第34条和物权法第128条的规定来看,农村土地承包经营权的流转是承包方的自愿自主权利,所受的限制只是受让方须有农业经营能力,并不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途.至于农村土地承包法第41条对受让方是从事农业生产经营的农户的限制,学界普遍认为,该规定不仅不符合农村土地承包经营权的流转原则,而且会侵害转让方的合法权益,造成流转封闭,不利于农村土地资源的优化配置,特别是在本

18、集体经济组织的其他成员不愿受让时会出现土地承包经营权转让无法落实,甚至造成农村承包地抛荒弃耕之结果_1,提出了应予删除的观点.对于第四个问题,有学者认为:应当尊重承包人(遗嘱人)对农村土地承包权的处分权,应当允许他们立遗嘱或遗赠.j笔者认为,这种观点具有相当大的合理性,但也存在一定缺欠.因为,土地承包经营权作为用益物权之一种,具有财产性利益,如果仅从继承法考虑,应承认承包人通过遗嘱或遗赠方式处分其财产性权利,同时,承认和尊重其立遗嘱权,也有利于被继承人(承包人)生前对土地的投入,从而推动农业和农村经济的发展.但需要注意的是,如果遗嘱继承人或受遗赠人是不具有农业生产能力或条件的非农业人口,或者该

19、遗嘱继承人或受遗赠人已分得了一定的土地,则与我国农村土地承包政策和土地承包法的立法精神不相符合,因此,笔者认为,对承包人立遗嘱权的承认并不等于对其权利的无限放开,对于实践中出现的这些问题,应本着公平合理的原则予以处理,即一方面不应承认该遗嘱或遗赠有效,以防止农村土地的流失和改变农业用途,另一方面又要尊重被继承人处分财产权利的意愿和保护遗嘱继承人或受遗赠人利益考虑,结合前述,应作出由发包方收回土地并给予其适当补偿的安排.对于第五个问题,有学者认为:非与被继承人共同承包的其他人对承包土地不应有继承权.12(P739)笔者认为,这种观点实为把农村土地承包经营权的继承人范围进一步缩小,不仅否定了其他不

20、与被继承人共同承包并具有从事农业生产经营的继承人理应享有继承农村土地承包权的权利,而且也剥夺了其他不与被继承人共同承包的继承人对被继承人所享有的继承被继承人遗产的权利.这不仅与我国现行法律,政策相冲突,而且在法理上也是说不通的.其实,在农村土地家庭承包中,承包方是本集体经济组织的农户,个人只作为分配土地时的人口数量.如果承包期内家庭的某个或部分成员死亡,而作为承包方的户还存在,土地承包经营权不发生继承问题,他在承包时分配的土地份额由家庭内部其他人继续承包;只有作为承包方的户内所有成员全部死亡时,才出现是否允许其他继承人继承该土地承包经营权的问题.故此,两者不应混淆.对于第六个问题,国务院关于稳

21、定和完善土地承包关系的意见指出:为保护集体资产和促进生产发展,对技术要求较高的专业性承包项目,如第一顺序继承人(配偶,子女,父母)中只有不满16周岁的子女,或者只有不能辨认或不能完全辨认自己行为的精神病人,集体可收回承包项目,重新公开发包.但死者个人承包应得的个人收益,由发包方或接续承包合同者给予合理补偿,其补偿作为遗产,依法继承.笔者认为,此种规定这源于土地承包法第43条承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的,土地承包经营权依法流转时有权获得相应的补偿的规定.土地承包法第10条规定国家保护承包方依法,自愿,有偿地进行土地承包经营权流转,第l6条第1项规定的承包方的权利是依法享有承包地使

22、用,收益和土地承包经营权流转的权利,有权自主组织生产经营和处置产品,第32条规定通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包,出租,互换,转让或者其他方式流转,第33条规定的土地承包经营权流转应遵循的原则是(一)平等协商,自愿,有偿,任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转;(-)不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途;(三)流转的期限不得超过承包期的剩余期限;(四)受让方须有农业经营能力;(五)在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先权.第34条规定土地承包经营权流转的主体是承包方.承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式.物权法第128条规定土地承包

23、经营权人依照农村土地承包法的规定,有权将土地承包经营权采取转包,互换,转让等方式流转.流转的期限不得超过承包期的剩余期限.未经依法批准,不得将承包地用于非农建设.土地承包法第4l条规定承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的,经发包方同意,可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户,由该农户同发包方确立新的承包关系,原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终IE欠妥,应予取消.因为,此项政策考虑的仅是专业性承包项目的承包人技能,忽视了继承人的法定权利,甚至错误地将权利能力与行为能力相混同,将劳动法规定的就业年龄限制照搬到农业生产中来,并作为其享有继承某些土地承包经营权

24、的必要条件.这种极不科学的规定,不仅否认了无行为能力,绝大多数限制行为能力人的继承权,而且否认了第二顺序继承人的继承权,与我国继承法规定的继承人范围相矛盾,且有违社会公平.笔者认为,农业生产劳动与城镇工人工作差别很大的,其中,经验积累和家世传递使不少年龄偏小的农业劳动者掌握了很强的农业生产技能,而且,受家族观念和以地为生观念影响,其对族亲和土地有着深厚的情感,一般来说不会导致土地闲置,而愿世代传承.同时,未成年人和精神病人也需要土地获得生活来源,承认他们以及第二顺序继承人对农村土地承包经营权的继承权,有利于鼓励被继承人(承包人)对土地的投入,有利于监护作用的延续发挥.对于哪些不具有从事特殊农业

25、生产能力的继承人,则完全可以通过委托经营,股份合作,出租等方式予以解决,土地仍可合理利用,故有保留其继承权的必要.另外,需要说明的是,与家庭承包不同,其它方式承包的农村土地承包经营权继承不存在对继承人的限制问题,因为两者的承包对象和土地的功能不同.家庭承包的对象主要是耕地,林地和草地,承包地具有较强的福利性和社会保障功能,因而,家庭承包合同不仅要按照法律规定确定双方权利义务,而且权利义务的具体内容也要体现物权法定原则,因此,可以说家庭承包合同的承包人所享有的权利是一种法定权利,不能随意处置,对其继承问题往往限制较多.而其他方式承包的对象主要是不适宜家庭承包的土地,包括四荒(即荒山,荒沟,荒丘,荒滩)以及果园,茶园,桑园,养殖水面以及其他小规