经济体制转变中的公司法面临的转变(一)

1、经济体制转变中的公司法面临的转变 一 目次一、现行公司法的问题点二、修改公司法的指导思想三、公司法修改的着重点 一、现行公司法的问题点 ?中华人民共和国公司法? 以下称 “公司法 是我国立法机关制定的第一部系统规定公司 事项的公司法。自其 1994 年 7 月 1 日实施之日起，至今已有六年。毫无疑问，它对我国恢 复建立商事公司制度， 推进国有企业走公司制之路， 保护股东和债权人合法权益， 起了很重 要的作用。 其意义是应该充分肯定的。但是， 由于公布公司法时， 我国刚刚实行社会主义市 场经济体制， 许多矛盾尚未充分暴露， 实践对公司法的规那么需求不及今日， 因而公司法不可 防止地会留下缺陷。

2、 伴随社会投资和公司实践的迅速开展， 人们也提出了许多应由公司法解 决的问题。两者的结合，就成为现行公司法的问题点。一注意框架设计，操作设计缺乏1993 年，起草和讨论公司法草案时，人们的一个根本理念是：公司法的内容应比拟完整， 根本标准大体具备，框架比拟合理1 。这既是人们的一种意见，也是公司法起草者的工作原那么。无疑， 1993 年 12 月 29 日公布的公司法贯彻了这一精神，它比拟注意框架设计。就 股份和有限责任公司而言， 凡应规定的根本方面都作出了规定， 公司设立和运营的 规那么架构根本具备。 显然， 这一特点适应了我国恢复建立商事公司制度的要求， 为调整公司 对内对外关系提供了根本

3、标准。但是，在操作层面的设计上，那么显得缺乏。主要表现是：1、留下了法律空白。所谓 “法律空白 ，是指公司法没有作出明确规定，而只规定由其他法 律、法规作出规定， 或授权国务院作出规定。 据不完全统计， 公司法规定由国务院另行规定 的有 8 处，法律、法规另行规定的 8 处，国家作出特别规定的 1 处，合计 17 处。公司法实 施以来， 国务院先后公布了 ?公司登记管理条例? 、?关于股份境外募集股份及上市 的特别规定? 、?关于股份境内上市外资股的规定? 、?关于原有有限责任公司和股份 依照中华人民共和国公司法 进行标准的通知?等，填补了公司法中的一些空白。 但是，众多空白仍没有填补。譬如，

4、公司法第 135 条规定， “国务院可以对公司发行本法规 定的股票以外的其他种类的股票，另行作出规定 。但是，至今没有作出相应的规定，诸如 普通股和特别股的区别，无法从法律上作出判断，影响公司的有效运营。2、有的制度缺少具体内容。譬如公司法 104 条规定，持有公司股份百分之十以上的股东可 以请求召开临时股东大会。 这是公司法赋予少数股东的临时股东大会召集请求权。 但是， 缺 少这一请求权的具体内容， 如持有股份多长时间才有资格请求？采用何种请求方式方为正当？ 提出请求而不被采纳如何救济？等等， 均缺少详细规定。 因此， 一旦少数股东请求召开临时 股东大会遇到困难，就很难得到妥善解。3、有些

5、“不作为 的规定，缺少相应法律后果的规定。依照第 149 条规定，公司不得接受本 公司的股票作为质押 原文为 “抵押，是一个错误 的标的。这一规定应属国际通例， 但是， 公司接受了本公司的股票作为质押标的如何办？公司法毫无规定。 因此， 实践中真的出现了 这种行为，那么无法纠正。4、有的制度设计，存在着疑点和实施的障碍。如象股份转让制度，为了维护证券交易市场 的秩序，强调股份转让必须在依法设立的证券交易场所进行交易。 这一设计的用意是良好的， 但无记名股份是否在依法设立的证券交易场所进行交易，是无法考察的。二注意过程设计，无视 “行为人 的设计所谓 “过程，即公司法里规定的办事程序和行为过程；

6、所谓行为人的设计，是指行为实施者 的设计， 包括义务负担者的设计和法律责任承当者的设计。 必须肯定， 现行公司法已对公司设立和运营的程序性规那么给以了较多的注意， 人们从公司法的规定中不难了解公司设立和公 司组织机构运作的过程。 然而， 对这一过程中发生的当事人的责任却未给以足够的注意，有些作为义务虽然已由公司法作出规定， 但未规定由谁实施这些行为。 遇有违反义务时， 难以 确定责任的承当者。譬如公司法规定， “有限责任公司应当备置股东名册 第 31 条，“股 份应当将公司章程、股东名册、股东大会会议记录、财务会计报告置备于本公司 第 101 条，“有限责任公司应当按照公司章程规定的期限将财务

7、会计报告送交各股东 第 176 条等。无疑，公司作为法人，其行为总要落实到具体的公司机关。否那么，公司法规定 公司实施这些行为， 无异于没有规定。 依公司法理， 董事会是公司业务执行和经营决策机关， 上述作为应属于公司业务执行的范围， 因而应由公司董事会实施。 就国外经验而言， 商法或 公司法也是这样规定的。所以，公司法修改中宜对此有所改良。三注意组织设计，无视机理、机制实现条件的设计 完善的公司组织机构是公司有效运营的前提， 因而现行公司法对公司组织机构的设计是比拟 重视的。公司的权力机关、业务执行与经营决策机关、法定代表机关、 经营管理机关和监督 机关的组成和其职权，都有明确的规定。 但是

8、，对这些组织的机理、机制的规定那么显得比拟 薄弱。公司组织机构机理，就其根本意义而言，应是分权制衡；公司组织机构的机制，应是 法人治理机制 一效率与有效的监督。 对此，虽然现行公司法都有所规定，但规那么的充分性不够。以监事会为例， 它作为法定的监督机关， 公司法虽规定了它拥有财务监督、合法性监督 和妥当性监督的职权， 但缺少实现其监督职能的充分条件。 譬如， 它依靠何种监督手段进行 财务监督？当纠正董事、 经理的违法行为和违背公司利益而没有得到应有的效果时，如何处理？当监事提议召开股东大会临时会议， 而不被董事会接受时， 如何解决？这些问题不解决， 监事会只能是徒有虚名，无法实现其监督职能。二

9、、修改公司法的指导思想 公司法修改的指导思想是什么？必须着眼于公司的性质和公司法的性质。依据我国民法通那么的规定，法人可区别为企业法人、机关、事业单位法人和社会团体法人2 。而企业法人为何种组织？民法通那么未明确地作出定义性的规定。实践中，人们也有不同的见解。 有人认为，企业 “追求最大利润是最主要、甚至是唯一的目标3。 有人那么认为， “企业最重要的是为社会作出最大的奉献。尽到社会责任后，利润将是一个很自然的事情 ，企业的 “社会责任是第 一位的，在社会责任确定之后，利润的归属是自然而然的事情4。 显然，这两者的差异是很大的。前者，将企业包括公司视为营利性的经济组织；后者，将企业视为一般的社

10、会 组织。但是，在实践上，企业法人包括公司法人拥有独立的用于营业的财产，不同于机 关法人、事业单位法人、社会团体法人。公司是 “扩大了的个人，而不是缩小了的社会5。并且，从民法通那么第 42 条的规定也可看出，企业法人包括公司法人是经营性组织，因 而是商事主体。公司法具有何种性质？公司法作为商法之一局部， 调整公司对内、 对外关系， 虽然其假设干法 律标准具有强行法的性质， 但其被调整的社会关系的主体均是平等主体。 因此， 公司法属于 私法领域，应是无争议的。根据公司和公司法的性质，在此次公司法修改时， 应突出任意性规那么的地位。换言之， 应多 一点任意性规那么，少一点强行性规那么。无疑，公司

11、的设立与运营是同投资有着密切关系的。 而市场经济条件下的投资，是不可能没有风险的。但是，风险自担，责任自负，这是一个最 根本的原那么。所以，在公司法修改中，应强调规那么的充分性和规那么对相关当事人的公正性。 只要做到了这一点， 政府不必为投资者和相关当事人过多担忧。 除当事人不能自行解决而不 得不由政府实施必要的管理外，政府不要充当 “保姆 和不必要的 “警察。为了表达公司法修 改的指导思想，在具体操作上应作出以下努力：一进一步借鉴国外的成功经验，适应参加世界贸易组织的要求无疑， 我国公司法在起草时， 已经注意到公司是世界各国普遍采用的企业形式， 因而借鉴了 国外许多经验或国际通例，诸如股东平

12、等原那么、股东有限责任原那么和资本多数决定原那么等。但是， 当时对国外许多作法未来得及全面、认真地研究和考量，一些好的经验未能吸取。经 过六年多的研究和实践中的比拟， 人们对有些经验的认识明朗化了， 因而现在有可能在更大 范围内借鉴国外成功的作法。譬如：1、降低注册资本的最低限额。现行公司法规定的有限责任公司和股份的注册资本 最低限额普遍高于其他国家， 不利于吸引国外的投资。 现在， 我国尚保存外商投资企业法律 制度。一旦参加世界贸易组织，实行 “国民待遇 ，实行企业法律制度一元化，过高的注册资 本最低限额将意味着过高的投资 “门槛 ，影响国外投资者的积极性， 也不利于调动国内投资 者的积极性

13、。因此，应该降低注册资本最低限额。2、股份实行授权资本制。现行公司法对股份注册资本的规定，不仅存在 注册资本最低限额过高的问题， 还存在着无视公司资金使用效率的问题。 换言之， 股份有限 公司实行法定资本制， 使有些公司在募足资本后， 不能将资金充分利用起来， 导致局部资金 闲置或者用于非经营活动。有鉴于此，有必要仿效国外普遍的作法，实行授权资本制， 即在 公司章程中规定注册资本总额和第一次应募足的资本额。 只要第一次应募足的资本额募足了， 公司即可合法成立。 注册资本总额和第一次募足的资本额之间的差额， 由公司股东大会授权 董事会在一定期间内募足。该期间的长短，由公司法明确作出规定。3、公司

14、设立实行准那么主义。为简化投资设立公司的手续，应在公司法修改中确认公司设立 的准那么主义，即公司依公司法规定的条件在工商行政管理机关注册登记而成立。这种作法， 废除的是政府主管部门对公司法人成立的审批， 而不是废除公司登记机关的审查。 为保证公 司的成立符合公司法规定的条件， 公司登记机关的形式审查仍是必要的。 从公司设立的特许 主义到公司设立的行政许可主义， 再从公司设立的行政许可主义到公司设立的准那么主义。 无 疑，每一次过渡， 都是在纠正市场准入的限制竞争中向前迈出一步。而公司设立的准那么主义，应是在市场准入上反对限制竞争的一大飞跃。 因为， 它不再给任何一个投资者以设立公司的 特权。同

15、时，由于设立公司的准那么是载入法律的，最容易使社会公众知晓。因此，设立公司 的准那么主义极大地提高了公司设立大透明度。当然， 在实行公司设立的准那么主义之后， 特殊行业的营业许可仍可存在。 换言之， 投资者设立公司进入特殊行业， 政府主管部门仍可基于 社会公共利益的需要进行审批。显然，这是符合国际通例的。4、引进国外 “揭开公司面纱 的原那么。虽然，我国商事公司制度恢复时间不长，但在实践中 控股股东滥用公司法人人格、 滥用股东有限责任原那么， 利用 “公司 进行欺诈，躲避合同义务、 税收义务和社会义务的情况已绝非罕见。 依现行公司法， 在出现上述现象之后， 行为人仍可 以以 “承当有限责任 为

16、名而逃避应承当的责任。无疑，这是非常不公平的。如果我们注意到 上述行为的实质是违反老实信用原那么和权利滥用禁止原那么，就应总结我国公司实践的经验， 借鉴国外行之多年的作法，采取相应对策，即规定股东违反老实信用和权利滥用禁止原那么， 滥用公司法人人格和股东有限责任原那么，应对公司的债务承当连带责任。二简化有限责任公司的规那么，突出有限责任公司和股份的区别 我国公司法规定了有限责任公司和股份两种公司形式， 其用意是让投资者根据自己 的判断对两者作出选择。但是，现行公司法的规定，没有突出两者的差异。或言之，没有表 现出有限责任公司是较股份简化的一种公司形式。譬如， 有限责任公司组织机构虽然实行了大小

17、公司区别立法， 但仍显得较复杂， 其机构的构成、 运作和每种机构的职权与股 份几乎没有什么差异。 为了突出有限责任公司简便易行的特点， 可否在公司法修改 中作如下改良：1、改革现行的有限责任公司股东会制度。 自 1979 年 7 月以来， 我国中外合资经营企业， 即 中外合资有限责任公司， 一直实行董事会为公司权力机关的制度， 没有在董事会之上设置上位机关股东会。 无疑， 这种体制不同于现行公司法规定的有限责任公司组织机构制度，但已运行了 20 年。现在有必要认真总结其经验，考量一下有无为公司法吸收之处。即使中外合 资有限责任公司特殊性过多， 不便为公司法上的有限责任公司所借鉴， 也要充分注意

18、有限责 任公司股东人数少的特点， 多设计一些召集股东会和股东议决的方式。 譬如， 全体股东以书 面形式对应作出的决议表示同意，无需再召开股东会会议6 ；或者，经全体股东同意，可以不经过召集程序而召开股东会会议7。2、缩小有限责任公司设置董事会、监事会的适用范围，将其限制在规模较大、股东人数较 多的公司内。同时，相应地扩大现行公司法中只设执行董事和一两个监事的作法。3、缓和对设立 “一人公司 的限制，允许自然人和法人设立一人有限责任公司，实行投资主 体平等待遇的原那么。同时，规定作为“一人公司 的 “一人股东 的特殊义务和应承当的责任；限制一个自然人设立两个或两个以上的 “一人公司 和 “一人公

19、司 成为另一个 “一人公司 的股 东。三公司立法与国有企业改革立法宜分别进行制定公司法时， 恰逢在我国实行现代企业制度。 而国有大中型企业实行公司制作为国有企业 实行现代企业制度的有益探索， 又成为人们的一种共识。 因此， 公司法容纳了不少国有企业 改革的内容。在当时的背景下，这是可以理解的。但是，也不能不注意到。由于公司立法与 国有企业改革立法的混淆进行， 使公司法中出现了不少仅为国有企业改革或国有投资主体规 定的规那么， 导致规那么之间的不协调， 不利于公司法的实施。国内外的经验说明，国有企业改 革是一项自身特点很突出的问题，将其与其他立法 包括公司立法一起进行，不利于解决 这些问题。 相反，单独立法那么有利于解决国有企业改革的特殊问题。依此思路，有关国有企 业改革的特殊问题， 诸如国有企业改革中