职务作品的法律属性(一)

1、职务作品的法律属性 一 2001 著作权法最新修改，其中第十六条规定：公民为完成法人或者其他组织工作任务所创 作的作品是职务作品， 除本条第二款的规定以外， 著作权由作者享有， 但法人或者其他组织 有权在其业务范围内优先使用。 作品完成两年内， 未经单位同意， 作者不得许可第三人以与 单位使用的相同方式使用该作品。有以下情形之一的职务作品， 作者享有署名权， 著作权的其他权利由法人或者其他组织享有， 法人或者其他组织可以给予作者奖励： 一主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作， 并由法人或者其他组织承当责任 的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品； 二法律、行政法规规定或者

2、合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。 第一款是对一般职务作品的规定，第二款是对特殊职务作品的规定。 i 为了研究的需要，我们会根据法律，对职务作品下定义。在早期的西方国家称职务作品为 “ workforsalary 是指,为了薪金而创作的作品，但是这种定义 过于宽泛。后来为进一步明确职务作品的范围，其名称改为“ workforhire ，也就是今天所说的“雇佣作品 ，即雇主与雇佣人存在雇佣关系，雇佣人所创的作品属于雇佣作品。他们的雇 用作品的这个概念远远大于我们这里所讲的职务作品， 他至少包括我们这里的职务作品和委 托作品在内 ii 。我国不同的学者对于职务作品的定义有不同的看法,

3、例如有学者认为， 职务作品是国家公职人员或企业、 事业单位工作人员或雇员在其职责范围内创作的作品。 iii 有学者 认为，所谓职务作品是指公民为完成法人或其他组织的工作任务所创作的作品； 还有学者认 为，职务作品， 通常是指机关、 团体、企事业单位这些法人或其他组织的工作人员为了完成 本职工作或单位交给的临时工作任务， 在工作时间内或加班时间内所创作的作品； 最后， 职 务作品为，根据劳动合同的规定创作的作品，或，为履行劳动合同的义务创作的作品。 iv 我们知道， 给某事物下定义或者概念， 应该是能如实地反映这个事物的本质含义特征， 能够 使他不仅能明白自己是什么， 还能知道自己和其他事物的界

4、限是什么， 这也就是哲学中通常 说的内涵和外延问题。以上这些定义， 我以为， 都存在或多或少的毛病。 这个， 我们不妨在分析完职务作品的本质 含义和特征后，再对以上观点做评价，并给出自己的论点。职务作品应该具有以下本质特征： 作者与所在单位应具有劳动关系。劳动关系严格意义上说，是劳动法上的概念。 1995 年 1 月 1 日起施行的?中华人民共和国 劳动法?第 16 条规定：劳动合同是劳动者与用人单位建立劳动关系、明确双方权利和义务 的协议。 建立劳动关系应当订立劳动合同。 所以， 劳动法律关系一般是根据双方之间的劳动 合同产生的，任职人员包括单位的在编人员、聘任、借调、兼职人员。在没有劳动合

5、同的情 况下，公民和单位之间假设存在相对稳定的雇佣关系， 如按期领取工资， 接受单位交付的工作， 有固定的工作时间， 享受单位一般职工的福利待遇等， 也可以认为具有劳动法律关系。 作为 劳动法调整对象的劳动关系，是指劳动力所有者劳动者 与劳动力使用者 用人单位 之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力， 由另一方用于同其生产资料相结合的社会关 系。其特征概括起来主要有： 1劳动关系是在实现劳动过程中所发生的关系，与劳动有着 直接的联系。 所谓实现劳动过程是指劳动者参加用人单位某种劳动的过程； 2劳动关系的一方是劳动者， 另一方是提供生产资料的用人单位。 即作为劳动关系当事人一方的劳动者并

6、 非同自有的或直接支配的生产资料相结合， 而是与用人单位提供的生产资料相结合。 3劳 动关系的主体双方具有隶属性。 劳动关系建立后， 劳动者是用人单位的职工， 处于提供劳动 力的被领导地位； 用人单位那么成为劳动力使用者， 处于管理劳动者的领导地位， 双方形成领 导与被领导的隶属关系， 劳动者成为用人单位的成员，并遵守单位的内部劳动规那么。 4劳动关系兼有人身关系和财产关系的性质。 人身关系是指具有人身属性的社会关系， 是与公民 的人身密切联系的社会关系。 劳动力存在于劳动者肌体内不能与劳动者别离， 劳动者向用人 单位提供劳动力时， 将其人身在一定限度内交给了用人单位， 劳动力的支付过程也就是

7、劳动 者生命的实现过程。因此 ,劳动关系就其本来意义上说，是一种人身关系；另一方面 ,劳动关 系又具有财产关系的属性。 财产关系是人们在物质资料生产、 分配、 交换和消费过程中形成 的社会关系。 v 实践中，劳动关系与雇用关系不好区分。雇佣关系是指受雇人与雇佣人约定,由受雇人为雇佣人提供劳务 ,雇佣人支付报酬而发生的社会关系。雇工与雇主间因提供劳动与给付报酬所 形成的社会关系， 以雇佣合同为建立标志， 由民事法律进行调整。 雇佣关系与劳动关系一样 具有 “一方给付劳动 、“一方给付报酬 的特征。雇用关系与劳动关系得主要区别为：劳动关 系的双方存在 “特殊的附属关系 ，劳动者成为劳动力使用者内部

8、组织成员， 接受其内部规章 制度约束，服从其统一指挥；而雇佣关系是一种 “纯经济关系 ，双方彼此之间无人身上的依 附关系， 雇佣合同的内容为简单的劳动力买卖， 是纯粹独立的两个经济行为之间经济价值的 交换，故雇佣合同之当事人可与多人签订雇佣合同，建立雇佣关系。 vi 但是二者也有着最低限度的本质相同： 劳动关系的根本特征主要表达于两个 “兼容性 ，即劳 动关系兼有隶属关系和平等关系的特征， 兼有人身关系和财产关系的性质。 但仔细分析便可 发现， 雇佣关系也是具备这两个兼容性的： 雇工也必须服从雇主的指挥从事劳动， 并受其监 督。在雇工供大于求的情况下， 雇工与雇主平等协商的能力逐渐减弱， 雇工

9、对雇主的人身依 附特征那么日渐加强。我们再从从历史的角度考察， 劳动关系是从雇佣关系的根底上开展而来。 随着大工业生产的 快速开展， 劳动者工作的危险程度也随之加大， 为了消除劳动就业中因双方经济地位悬殊而 发生的不平等现象，保护经济上的弱者，防止企业主滥用 “意思自治原那么 ，在合同中规定损 害劳动者利益的内容，许多国家加强了政府干预。 由此， 在雇佣关系的根底上，产生了一种 具有新特征、新内容的劳动关系。 vii这样一来的话， 劳动关系和雇用关系还真分不清楚了。 产生这个现象的原因倒也简单： 因为 无论是劳动关系也好，雇用关系也好，他们都是一种社会关系。而马克思说了，社会关系的 本质就是人

10、与人的关系。 人与人的本质关系有着最低限度的一致， 所以， 以上模糊的境界的 产生也就缺乏为奇了。 问题是我们又如何做到区分呢， 毕竟这个区分是必要的， 而且也是满 关键的。我认为，这个就要从我们社会的人研究问题的出发点和解决问题的最终目标来考查。 具体到职务作品中， 如何来区分作者与单位之间是具有劳动关系， 还是仅仅雇用关系， 我们 可以这样考量：如果抛开单位这个主体来看，就只有作者创作作品这个事实，那就简单了， 法律只用保护这个作者的权利即可， 但是现在的情况是， 创作过程有点复杂， 参加了单位这 个主体，单位在作者的创作过程中，提供了一些资金的支持，信息的支持，可以说，单位对 作品的创作

11、，也是立下了汗马功绩的，在最后的利益分享上， 或者权利分配上，也不能不考 虑单位的利益，所以，法律设计出了职务作品这个制度，对单位的利益进行兼顾。但是，我 们始终要清醒地一个事实是： 作品是作者表达思想、 感情，用自己的思维创作的产物。 所以， 单位的利益要保护，但是绝对不可以泛滥。如果这个原那么用来解决我们上面遇到的难题时， 我觉得， 就可以产生这样如下的做法： 在区分劳动关系和雇用关系时， 尽可能的认定为雇用 关系， 除非有严格的构成要件， 有如此更重要、更正义的理由对劳动关系进行认定。也就是 说，如果他们的关系是很清晰的符合以上我们对劳动关系的论述，那就认定劳动关系， 如果在雇用关系和劳

12、动关系区分的度上有些模糊，那就认定是雇用关系。 雇用关系表达为个人作品，劳动关系表达为职务作品。如此一来，我的论点是，在个人作品和职务作品的认定上， 有认定为职务作品的条件和必要时， 就认定为职务作品； 其他情形或 者出现模糊的交界的情况，就认定为个人作品。2、创作的作品应当属于作者的职责范围 为了充分地保护作者的权益， 我们在这里应对 “职责范围 作严格的限定， 即只有当劳动合同、 或工作单位的职责规章、 长期工作规划以及该单位工作人员必须执行的其他规定， 等，指明 了该作者的职责范围，并在此根底上创作的作品， 才是职务作品。 对此，一些国家在立法中 明确规定， 只有在劳动合同中指明的或者由

13、职责规章、 作者工作单位的业务指标或作者必须 执行的其他规定产生的义务， 才能视为作者必须进行创作的职责范围。 如果作者工作单位未 以书面形式指明工作人员的职责范围， 就应该考虑到在产生争议时法院很可能作出有利于作 者的判决。 viii 从 “尽量保护作者 这一著作权法的根本宗旨出发，这种规定有其相当的合理 性。我国?著作权法?将职务作品界定为， “为完成法人或其他组织的工作任务而产生的作品 由于 “工作任务 的规定显得太笼统而容易产生歧义， 这造成了人们对职务作品的理解不一致。 正因为如此， ?中华人民共和国著作权法实施条例?对此予以弥补，即规定，著作权法关于 职务作品的规定中的 “工作任务 ，是指公民在该法人或者该组织中应当履行的职责。