证券无纸化与中国证券登记存管制度检视证券登记结算制度.doc

1、证券无纸化与中国证券登记存管制度检视 证券登记结算制度摘 要：中国证券登记存管法律制度并没有伴随证券无纸化而开展，在证券持有形式、证券登记的独立性、证券存管体制等方面都表达出不适应性。应当在法律层面确认证券间接持有的合法性，建立相对独立的证券登记体系，并修改完善证券二级存管体制，提供适应证券无纸化开展的登记存管法律制度。【关键词】：p 】： ：登记存管；证券无纸化；证券持有形式纸质证券退出我国证券市场已有十余年，目前无纸化已覆盖我国证券市场的各环节，包括交易所、代办股份转让市场、开放式基金申购赎回等。相较于其他仍在探究证券无纸化或尚未实现全面的证券无纸化的证券市场来说，我国已经完成了这一过程。

2、但证券交易技术的开展并没有伴随无纸化证券登记、存管、交易、结算法制的完善。立法层级、立法理念、法律规那么、法律关系、法律风险和权益保护等构成证券无纸化时代的主要挑战。一、证券无纸化下中国证券登记存管法标准体系我国证券登记存管法律标准体系目前主要由法律、行政法规、部门规章、行业标准(业务规那么)以及相应的习惯做法等构成。尽管行业标准的效力层级最低，但从数量来分析p ，其大约占90%以上，在理论中发挥着指导和标准证券登记存管的作用。(一)证券登记存管法律的滞后性从法律性质分析p ，证券登记是对公司发行的证券的资产确权行为，而证券存管那么在证券存管机构与证券所有人之间建立起保管合同关系。登记确实权功

3、能以及保管合同在民事法律中都有一般性的规定，但这些规定仍主要基于动产和不动产这种实体物而言。证券的无纸化彻底消灭了纸质证券的实物载体，投资者也不再通过持有“证券”而证明证券所有权，证券登记表现为登记机构储存的电子记录，证券存管也是以证券账户的形式保管的电子记录。这样，以实物为根底建立的民法上的登记和保管法律标准就无法真实、完好地表彰无纸化证券权利，确立无纸化证券的保管关系。无纸化证券登记存管规那么在典型民事法律中的空缺在证券法中仍没有弥补，第159条、160条和166条虽根本确立了证券直接登记、证券登记确权以及证券存管制度，但证券直接登记的唯一化使之前和之后立法规定的间接登记面临合法性问题，以

4、“证券登记结算的结果”作为确权根据模糊不清，证券存管的规定那么更显简陋。显然，证券法此次修订并没有为无纸化证券的登记存管提供完好的指引性标准。(二)其他证券登记存管标准的合法性问题部门规章以及行业标准对无纸化证券的登记存管做出了详细的规定，其中有以行业标准为主，从证券持有方式，到证券登记确权，再到证券托管存管，形成了一个相对完好的体系。但行业标准在证券登记存管操作中的主导性地位在我国的法制环境下却面临合法性问题。首先，配合证券登记存管业务开展需要而创制的行业标准或者习惯做法可能与传统的法律原那么或规那么不一致；其次，无纸化情况下证券登记、转让、抵押的效力和结算规那么的效力等还没有得到立法确认，

5、近年来证券登记结算机构根据业务规那么做出的许多行为被诉诸法院，严重影响了结算秩序和证券市场平安运行。二、证券无纸化与我国证券登记存管法标准的不适性证券法确立了我国证券登记结算体制的根本框架，即“集中登记、存管与结算”形式。从时间来看，我国证券登记存管的法律制度建立在证券无纸化之后，立法根底比拟充足，但从标准内容来看，立法质量并不高，证券登记存管法律标准仍表现出相对证券无纸化技术性标准的不适应性。(一) 证券持有方式的不适性证券法将我国证券登记体系建立在证券直接持有形式根底上，但国务院及证监会、中登公司等的行政法规、部门规章、行业标准等那么在法律之外创造了证券间接持有形式。如国务院早在1995年

6、关于股份境内上市外资股的规定就确立了境内上市外资股的间接持有方式，即“境内上市外资股的权益拥有人，可以将其股份登记在名义持有人名下”。中登公司20_年关于落实<证券账户管理规那么>中有关B股账户业务补充通知第7条规定：“境外投资者可以名义持有人的名义开立证券账户。”而证监会证券登记结算管理方法通过“根据法律、行政法规和中国证监会的规定，证券记录在名义持有人证券账户内的，从其规定”的规定，以例外的方式将证券间接持有方式一般化。尽管如此，证券间接持有还是因上位法根据的欠缺面临合法性问题。另外，对于违约会员的证券被转移占有至结算(存管)体系的名义下的，由于目前登记和存管结算混合，结算中心

7、难以作为名义持有人出如今向外出具的股东名册上，否那么就会出现自己为自己记录持有并确权的怪现象。因此在目前的实际操作中，登记结算公司在股东名册中对于结算体系的账户不得不对名称或持有进展“屏蔽”处理，这样做就影响了股东名册披露的完好性和透明度(注：中国结算上海分公司独立登记系统研究小组：独立登记系统的研究与设计，20_年内部资料，第7-8页。)。登记与结算功能合为一体使中登公司处于既是裁判者又是参与者的冲突地位，而证券直接持有使这种冲突显化，从而不得不牺牲信息公开来保障权利。(二)证券登记体系的不适性证券登记具有证券资产确实权功能。证券法规定，证券登记结算机构应当根据证券登记结算的结果，确认证券持

8、有人持有证券的事实，提供证券持有人登记资料。证券登记结算管理方法也明确规定，证券登记结算机构根据证券账户的记录，确认证券持有人持有证券的事实，办理证券持有人名册的登记，且证券登记结算机构应当保证证券持有人名册和登记过户记录真实、准确、完好。在间接持有形式下，证券登记在名义持有人名下，名义持有人依法享有作为证券持有人的相关权利，而证券权益拥有人对证券资产的权利证明仍仅依赖于名义持有人出具的证券权益拥有人的证券持有记录。尽管证券登记规那么要求名义持有人对其名下证券权益拥有人承当相应的义务，而中登公司也有权要求名义持有人提供其名下证券权益拥有人的相关明细资料，但在与证券间接持有相配套的权利、义务和责

9、任体系健全之前，证券登记确实权功能仍面临着公正与公平的质疑。在证券登记机构与结算机构合一的登记结算体系下，证券登记在保障投资者权益方面还存在问题。证券法规定：“结算参与人与客户之间的证券划付，应当委托证券登记结算机构代为办理。”理论中的操作是，证券交收由中登公司通过在投资者证券账户之间直接划拨完成，并进展股东名册的变更登记。与资金的二级结算制度不同的是，证券交收实行直接划拨制度，划拨之后再通过登记系统进展变更登记。由于证券划拨与变更登记在同一机构内部完成，在权益变更方面只有内部审查机制，且这种内部审查仅在划拨之前具有本质意义，故投资者在证券划拨过程中的权益很难保障。(三)证券存管体系的不适性关

10、于我国证券存管体系，中登公司实行的是“中央登记(存管)、二级托管”体制，即投资者的证券是先托管在证券公司处，再由证券公司托管在中登公司处-为示区别，将后一层托管关系称为存管-中登公司只对证券公司承当托管责任(注：郭雳、廖凡：我国证券登记结算法律的进展与疑惑，证券市场导报20_年2月号。)。我国证券法有本质意义的规定只有一条，即证券持有人持有的证券，在上市交易时，应当全部存管在证券登记结算机构。这就确立了上市交易证券强迫存管制度。但其既未指出托管这层法律关系，也未对存管主体作出规定，二级托管同样面临上位法缺失的问题。证券登记结算管理方法明确了托管与存管这两个层次，托管关系建立在投资者与证券公司之

11、间，而存管关系建立在证券公司与中登公司之间。这一制度设计旨在使中登公司与投资者之间在存管责任方面完全隔分开，即投资者只能向证券公司主张存管责任。但有趣的是，证券公司自营账户同样应当存管到中登公司，中登公司与证券公司在此建立了直接的存管关系。同样是存管到中登公司的证券账户，在存管责任问题上却有不同的法律效果，显见对经纪账户投资者的不平等保护。尽管证券登记结算管理方法试图在形式上将中登公司从直接的托管法律关系中解脱出来，但又规定投资者证券账户的维护责任由证券公司委托给证券登记结算机构，这里显然形成了一种转委托的法律关系，而转委托中受托人对委托人而非转委托人承当直接责任的规定，实际上又将中登公司拖入

12、直接的托管责任中。这是中国证券存管体系存在的最大问题，也是最根底的问题-存管法律关系模糊。三、证券登记存管的国际经历在法理上，法律标准的借鉴受制于本国特殊的法律环境，且会产生优劣不等的价值判断，但技术性标准那么不受这些因素的影响。证券登记存管首先是一种技术性标准，然后才是法律标准，随着证券无纸化的开展，以技术性标准为根底的证券登记存管制度开场出现一般化的开展形式。(一)证券持有方式证券持有方式主要有直接持有和间接持有两种，但法律上对这两种持有方式的认可程度不同，因此，证券持有的详细样态、不同持有方式的适用范围及可选择性等在不同国家可能有不同的规定。尽管很难全面列举所有国家或地区的证券持有方式，

13、但总体来看，间接持有方式已经成为一种法定化的证券持有形式，以适应证券无纸化以及证券登记存管业务开展需要，只不过在有的立法中作为唯一的证券持有方式，有的那么表现为可选择的持有方式。采用间接持有制度的优势在于：集中交易市场证券交易频繁，假如证券买入和卖出的每一个过程都进展证券变更登记，那么证券登记机构将面临大量的业务操作；而关键在于，单个投资者的证券买入和卖出与证券发行人通常并没有多大影响，除非触发上市公司要约收买的临界点，而这可以通过证券商处的证券交易账户记载及信息披露的义务性规定来实现，且间接登记可以进步证券结算、登记的效率和平安性，适应了证券交易电子化和国际化的趋势。(二)证券登记体制目前的

14、证券登记体制呈现出集中登记与分散登记并存的格局。美国、法国等实行集中登记，由单一的证券登记机构统一办理证券登记业务，而日本、我国香港地区等实行分散登记，证券登记业务由不同登记机构承当。证券登记体制的另一个核心问题就是是否建立独立于存管和结算体系的登记系统。从证券持有形式来看，在证券间接持有的情况下，由于中央存管机构通常作为名义持有人登记在股东名册上，假如登记与存管结算采取合一形式的话，就会出现自己将自己登记为名义持有人的为难处境，因此，间接持有一般情况下对应的都是独立的登记体系，即使未建立独立的登记机构，登记与存管的职能也是明确分开的。同时，由于美国的证券登记系统最初以间接持有为模型建立起来，

15、因此，尽管其后建立了直接登记体制(DRS)，允许投资者以自己的名义进展证券登记，但这种直接登记仍以独立登记系统为根底。在采取证券直接持有形式的澳大利亚，证券发行登记与证券交易登记是分开的，证券发行登记在发行人主办登记机构进展，而一旦证券上市交易，那么必须选择CHESS系统进展登记。但实际上，澳大利亚市场CHESS子登记簿的构造与功能设计，根本实现了存管的功能(注：申兵、陈加赞、王小楠：房地产投资信托基金(REits)登记结算制度研究，：/.chinaclear/main/07/0702/1202893926197.pdf，2022-10-15第8页。)，而发行人主办登记机构不仅记录了不进入交易体系的证券持有人的持有数据，还定期从CHESS系统搜集进入交易体系的数据，合并后形成完好的股东名册向发行人或公众提供(注：中国结算上海分公司独立登记系统研究小组：独立登记系统的研究与设计，内部资料20_年第4页。)，是真正的证券登记机构，故将澳大利亚的证券登记确定为独立登记系统似乎更合理。但我们看到，自从1989年“三十人小组”发表