论寻觅渔业权母权的路径(上)(一)

1、论寻觅渔业权母权的路径上 一 关键词 :水域所有权 /渔业权 / 母权内容提要 :水资源所有权极为抽象 ,而水域所有权相对具体 ;水资源所有权在我国现行法上是 一个同一的、抽象的所有权 ,而水域所有权存在着假设干个。渔业权客体上竖立的所有权为其 母权 ,寻觅渔业权的母权可以先找渔业权的客体,此后锁定渔业权的母权。但渔船在专属经济区、暂定措施水域、过渡水域、公海海域、他国海域作业的情况下,寻觅渔业权的母权时需要稍微变通。养殖权和捕捞权合称为渔业权 ,已被?物权法?第 123 条所成认 ,意义重大。渔业权是如何设 立的 ?涉及渔业权的母权问题。对这个问题的探讨,有助于厘清水域所有权与养殖权、捕捞权

2、之间的关系 ,渔业行政主管部门、海洋行政主管部门与渔民之间的关系,?渔业法?和?海域使用管理法?之间的关系 ,升华出他物权的母权理论。笔者曾在?准物权研究?一书中讨论 过寻觅渔业权母权的路径和方法 ,1 其根本观点仍未觉察有修正的必要,但原来的议论不够细致,个别意见不够准确 ,现在将已经扩展、深化和修正的论述呈现给大家,请批评指正。一、三个概念的辨析寻觅和确定渔业权的母权,时常用到水资源所有权、水域所有权和海域所有权三个概念。 它们具有相同点 ,也存在着差异 ,需要辨明。 精确地说 ,水资源与水域不同 ,前者系对 液态水、固态水和气态水 ,地表水和地下水的概括性称谓 ,极为抽象 ,用“有体物

3、描述不尽妥当 ; 后者那么仅指液态水、固态水形成的区域,相对具体 ,可以人为地确定出四至范围 ,称之为 “有体物也勉强说得过去。由水资源和水域的区别所致,水资源所有权和水域所有权便呈现出差异。例如 ,水资源所有权极为抽象 ,而水域所有权相对具体 ;水资源所有权在我国现行法上是一个 同一的、抽象的所有权 ,而水域所有权存在着假设干个 ,按照?海域使用管理法?等法律的规定 , 至少存在着海域所有权、内陆水域的所有权。当然,在确定渔业权母权的问题上 ,这些差异似乎没有影响 ,可以忽略不计。 从这个意义上讲 ,称渔业权的母权为水资源所有权 ,或者水域所有 权,都可以接受。不过 ,细细琢磨起来 ,这里仍

4、然存在着更为贴切些、更为准确些、更为传神些 的问题。由于绝大多数的取水权不关心客体的特定与否,关注符合要求的水量胜于关注水域 ,称水资源所有权为取水权的母权就更为贴切和传神。鉴于渔业权需要相对具体确定的水域 , 只有水量而无水域 ,难以实现渔业权的目的 ,称水域所有权为渔业权的母权就更为准确和传神。 水域所有权和海域所有权之间的不同,比拟明显。 1水域所有权包括海域使用权和内陆水域的所有权 ,外延较大 ;海域所有权是水域所有权的一种 ,外延较小。 2海域所有权是海域使用权 的母权 ,它能够派生以养殖用海为内容的海域使用权、以拆船用海为内容的海域使用权、以 旅游用海为内容的海域使用权、 以娱乐用

5、海为内容的海域使用权、 以盐业用海为内容的海域 使用权、以矿业用海为内容的海域使用权、以公益事业用海为内容的海域使用权、以港口、 修造船厂等建设工程用海为内容的海域使用权?海域使用管理法?第 25 条。在这些情况下不宜称水域所有权是海域使用权的母权。但对于太湖、鄱阳湖、 洪湖、 阳澄湖等内陆水域的养殖权、捕捞权而言 ,称水域所有权为母权那么恰如其分。 3虽然在我国现行法上 ,海域所有 权、水域所有权都归国家享有 ,由国务院代表国家行使 ,似乎没有差异 ,但是在具体操作上 ,实际 的执行部门是不同的。 例如 ,海域养殖由海洋管理部门监管 ,内陆水域的养殖、 捕捞由农业 包 括狭义的农业和渔业 部

6、门监管。 有鉴于此 ,下文寻觅和确定渔业权的母权时 ,原那么上不将水资 源所有权、水域所有权、海域所有权并列提及,而是统一使用水域所有权的概念 ,除非上下文需要使用水资源所有权的概念 ,或者海域所有权的用语。二、确定渔业权的母权的路径按照 物权法原理 ,他物权必然产生于自物权 ,自物权是他物权的母权 ;无母权那么无他物权。 在整个物 权体系中 ,渔业权属于他物权的系列 ,也应该从其母权中派生出来。 那么 ,渔业权的母权如何寻 觅?仍然离不开物权法原理。 众所周知 ,所有权与他物权之所以两立 ,他物权之所以从所有权中 派生 ,是因为所有权人、他人都要使用、收益同一个所有物,双方的利益又不相同。法

7、律解决这个冲突的方法是 ,使所有权人依其意思 “让出 其所有权中的假设干权能 ,准确地说 ,是让他人分享所有权的假设干权能 ,该他人对分享的这局部利益具有法律上之力。该项法律上之力名叫 他物权或称定限物权或限制物权。 这给我们以启示 ,他物权与其母权 所有权 要分享同一个物 上的利益 ,法律解决问题的方法是使二权并存于该物之上,换言之 ,二权的客体是同一个物。 从二权之间的关系角度表达这种现象 ,就形成这样一个命题 :他物权客体上竖立的所有权就是他 物权的母权。 循此思路 ,我们寻觅和确定渔业权的母权 ,最好首先确定渔业权的客体 ,然后考察 该客体上竖立的所有权 ,至此 ,可以锁定该所有权就是

8、渔业权的母权。当然,在毗连区、专属经济区、大陆架、公海、他国海域从事渔业作业场合,寻觅渔业权的母权的路径相对复杂些。2 按照渔业权属于水权的观点 ,水权从水资源所有权中派生出来,那么 ,渔业权自然系别离水资源所有权的局部权能而形成的他物权,水资源所有权为其母权。但是笔者坚持渔业权不同于水权的见解 ,意识到渔业权多了一个渔业因素 ,关注水域胜过水量及水所有权的移转。这个 差异是否影响到确定渔业权的母权呢?尤其比照矿业权由矿产资源所有权中派生而出的情况这种疑虑就不是空穴来风。在矿业权的情况下存在着如下结构:土地 矿产资源 ,土地所有权 矿产资源所有权 矿业权。类似地 ,在渔业权场合存在着水域 包含

9、海域 ,下 同渔业资源 ,水域所有权 包含?海域使用管理法?规定的海域所有权。为了行文的方 便 ,笔者根据上下文的需要 ,有时采用水域所有权的提法 ,有时使用海域所有权的称谓 渔业资源所有权 渔业权。可谓矿产资源之于土地资源,犹如渔业资源之于水域 ;矿业权之于矿产资源 ,犹如渔业权之于渔业资源。 按照类比的方法 ,既然矿业权的客体不是土地 ,而是 特定矿区或工作区内的地下土壤与其赋存的矿产资源 ,矿业权的母权是矿产资源所有权 ;那么 渔业权的客体也就不是水域 ,而是特定水域与其中的渔业资源 ,渔业权的母权是渔业资源所有 权。但这样一来 ,会遇到以下麻烦 ,难以妥善处理 :1 在养殖权的情况下

10、,一般来说 ,权利人自己 放养水生动植物 ,不涉及渔业资源 ,有时还需要捕尽野生鱼类 ,以防止自己放养的水生动植物 被野生鱼类吃掉。既然于此场合渔业资源所有权不存在,那么养殖权当然不会从渔业资源所有权中派生出来。此其一。养殖权的目的有两个,其直接目的在于利用特定的水域 ,终极目的在于使所养殖的动植物生存、成长 ,并保有这些水生动植物的所有权。这类似于水力水权的 目的 ,其直接目的在于使用水流 ,终极目的在于发电 ,并保有电力的所有权。 我们没有因为发电 并保有电力的所有权这一终极目的而把电的所有权作为水力水权产生的母权,同理 ,也不应该把渔业资源所有权作为渔业权派生的母权。 此其二。 养殖权也

11、不会从放养的水生动植物所有 权派生出来 ,因为不但养殖权先于权利人放养的水生动植物的所有权而产生,而且于此场合的水生动植物及其所有权必须依赖于养殖权才归属于养殖权人;没有养殖权 ,水生动植物会成为水域的组成局部 ,归属于水域所有权人。养殖权未别离放养的水生动植物所有权中的什么权 能,它别离的是水域所有权中的局部权能,故它系从水域所有权派生出来。此其三。2鱼类大多游动无居 ,在内水 ,称渔业资源归特定的国家所有或者特定的土地所有权人所有,假设法律如此设计 ,尽管其缺点不少 ,但可勉强接受。 当然 ,我国现行法没有规定独立于水域所有权的渔 业资源所有权 ,而是将渔业资源作为水资源 /水域的组成局部

12、 ,成为水资源所有权 / 水域所有权 的客体的组成局部。 在海域就更是如此。 海域中的鱼类分为定居种、非定居种、溯河产卵种 群和高度洄游种群 ,沿海国对前三种鱼类的利用管理享有专属权或者优先权,至于高度洄游种群的利用那么由国际渔业组织加以标准。3其中 ,诸如高度洄游种群等 ,难说归特定国家所有 ,假设按共同所有 ,可能解释起来更顺畅些。 当然 ,如果一定要按照所有权的逻辑思考 ,可以基于水域 及其所有权来确定包括高度洄游种群等在内的渔业资源的归属,即因渔业资源属于特定水域的组成局部 ,故包括高度洄游种群等在内的渔业资源所处的水域归谁所有,就可以说这些渔业资源就归谁所有 而捕捞权属于国内法上的权利 ,所以 ,在公海海域和在他国海域从事捕捞作 业的情况下 ,假设认为捕捞权从渔业资源所有权中派生出来,于理不通 ,于法无据。 在只成认近海渔业存在渔业权或者沿岸渔业存在渔业权的立法例上,不存在这个困扰 ,但在我国那么不如此简单。问题的症结在哪里 ?第一 ,渔业权同矿业权在结构上并不存在上文所描述的那样相似,而是具有实质的不同。第二 ,国内法与国际法之间的关系比拟微妙,需要正确处理。对此 ,分析如下: “矿业权之于矿产资源 ,犹如渔业权之于渔业资源。按照类比的方法,既然矿业权的客体不是土地 ,而是特定矿区或工作区内的地下土壤与其赋存的矿产资源 ,矿业权的母权是矿产资源