论工伤行政确认案件的司法审查(一)

1、论工伤行政确认案件的司法审查 一 内容提要： 本文作者针对工伤认定案件审理中遇到的问题进行了总结和研究， 重点就工伤认 定案件的法律原那么、 对劳动部门自由裁量权的审查、 劳动关系与劳务关系的界定、 司法审查 的程度及处理方式提出了自己的观点。关键词：工伤，认定，司法审查近几年来，山东省东 营市法院受理的涉及劳动保障的行政诉讼案件，90%以上是对劳动行政部门作出的工伤认定不服起诉的案件。及时深入地总结、 研究这类案件审理中遇到的新情况、新问题， 对充分发 挥行政审判工作的职能作用，监督支持劳动行政部门的依法行政，保障劳动者的合法权益， 维护社会稳定均将起到积极作用。一、工伤案件认定及司法审查的

2、法律原那么 ?宪法?明确规 定，国家通过各种途径，加强劳动保护， ?劳动法?将 “保护劳动者的合法权益 摆在立法宗 旨的第一位。而 ?工伤保险条例?也处处显现出立法者对劳动者权益的保护倾向， 这些足以 可见，我国在劳动立法方面针对用人单位和劳动者在劳动关系中的不同地位赋予了他们不对 等的权利义务， 法律重在保护与用人单位相比处于弱势地位的劳动者的合法权益。 笔者认为， 立法者将对弱势群体的保护理念表达在了其制定的法律和法规的条文当中。而作为执法者， 是不应带有任何倾向性的。 执法者所应遵守的首要的法律原那么应是严格依法办事。 在严格执 行法律的过程中，将立法的精神、立法的原那么付诸实践， 并使

3、其价值真正得以实现。但作为 成文法国家， 我们所依据的法律条文不可防止存在局限性， 立法中的空白地带大量存在， 制 定法和法律文件的用语也不可能做到绝对明确。 这种立法本身的缺陷和滞后性， 即使刚刚施 行的?工伤保险条例?也难以幸免， 比方它不能穷尽认定工伤或非工伤的所有情形。在这种 情况下， 作为执法者， 亦不是仅基于保护弱者或劳动者的利益进行判断， 而是应当结合有关 工伤保护的法律原那么、 立法本意或法条背后所隐含的法律精神以及法律价值来进行认定。 二、 关于劳动关系的认定是否存在劳动关系是认定工伤的根底。依据?劳动法?第 16 条的规定 ，劳动合同应是认定存在劳动关系的最明显标志。但在实

4、践中，劳动者与用人单位不依 法签订劳动合同的现象非常普遍， 在乡镇企业、私营企业、 个体经济组织内尤为突出。 1995 年劳动部正式颁发的?关于贯彻执行中华人民共和国劳动法假设干问题的意见?中，提出 了“事实劳动关系 概念，指出中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，没有签定劳动 合同， 但劳动者本人事实上已成为企业、 个体经济组织成员， 并为其提供了有偿劳动， 亦认 定形成劳动关系。关于劳动关系，目前理论界尚未形成一个明确、 统一的概念，造成了实践 中对这一关系的理解和把握的不一致。 笔者理解的劳动关系应是一种相对稳定、 标准的用工 关系， 劳动者接受用工单位的管理， 付出劳动，由用工单位

5、领取报酬。 以下就实践中经常遇 到的有关劳动关系和劳务关系以及劳动关系和承包关系的有关问题，谈一下自己的看法： 一劳动关系与劳务关系的界定劳动关系和劳务关系界定的现实意义在于，前者适用 “无过错责 任原那么，只要认定为工伤事故，那么不考虑雇主有无过错，雇主须对工伤事故承当全部赔偿 责任。后者适用民事侵权的过错责任原那么，须证明责任人有过错，才能承当民事赔偿责任。 即劳动者如果不能证明其受伤是因用工者的侵权行为所致， 该风险就只能自负。 关于劳动关 系和劳务关系，可从以下几个方面进行界定。1、根据主体双方是否需符合法律规定进行界定劳动关系的主体包括用人单位和劳动者。用人单位，依据?工伤保险条例?

6、 的规定应包括 中华人民共和国境内的各类企业、 有雇工的个体工商户。 即只要是在国家工商行政部门登记 注册、 取得营业执照的各种经济组织和经营单位， 均是劳动关系的适格主体。 未依法登记的 非企业或非个体经济组织， 如农村松散性建筑队、 农村承包经营户， 不能认定为劳动关系主 体。而劳动者应年满十六周岁。 如果用人单位招用了未满十六周岁的未成年人， 那么该未成 年人与用人单位间就不能形成劳动关系。假设在工作中受伤，亦不能认定为工伤。 ?工伤保险 条例? 从保护这局部劳动者的角度考虑， 制定特别规定， 该类情形不能认定为工伤，但伤者 所在单位应给予伤者一次性赔偿， 赔偿标准不得低于 ?工伤保险条

7、例? 规定的工伤保险待遇。 而劳务关系那么对主体无禁止性规定， 对用工方， 可以是依法登记的主体， 也可以是未进行登记的主体， 可以是企、事业单位或其他组织， 也可以是个人。 对提供劳务的一方亦无年龄等 相关限定。 2、根据是否形成标准的用工关系进行界定所谓标准的用工关系，一是表达在关 系双方建立的是一种相对稳定的、 长期的合同关系， 劳动者提供劳务的过程要接受用工单位 的监督、管理，用工单位应定期给付报酬，即双方存在一种支配、控制关系。二是标准的用 工关系， 更注重的是劳动的过程而不是劳动成果。 劳动者只要付出了劳动， 不管能否得到预 期的劳动成果， 用工单位均应给付劳动报酬。 而劳务合同关

8、系是受民法、 合同法调整的一类 民事法律关系，它不受?劳动法?的调整。一般具有临时性的特点，劳动者一次性提供劳动 成果， 用工方一次性结算劳动报酬。 在劳务关系中注重的是劳动成果， 至于劳动者以怎样的 劳动形式取得该成果， 并不受用工方的约束。 劳动成果作为交换条件， 未取得劳动成果那么用 工方一般不予支付报酬。 二关于劳动关系与承包关系企业承包有内部承包和外部承包之 分，所谓内部承包， 即企业将局部工作承包给企业自己的职工， 内部承包实际是企业的一种 管理行为， 对该职工的行为应认定是代表企业行使的职务行为。由此， 对该职工自行招用的人员应认定与企业间存在劳动关系。 外部承包中劳动关系的认定

9、那么应区别不同情况。 如果承 包方是进行了工商登记具备经营资格的独立主体， 那么承包方招用的人员是与该承包企业形成 劳动关系， 与发包方无劳动关系。如果承包方是自然人， 一般情况下， 该自然人与发包企业 间是承包关系， 与其所招用人员间是劳务关系， 即承包方及其招用人员与发包企业间不存在 劳动关系。 但对于有些工作比方建筑工程， 是需要具备一定资质才可以承揽和施工的， 但有 些具备资质的企业如建安公司会将其承包的局部工程非法转包给没有资质和经营资格的农 村闲散包工队， 这些包工队并无建筑施工资质， 所以其对外施工只能是以该建安公司的名义， 对此建安公司也是默许的，而且建安公司最终对该工程质量负

10、责。 基于此， 笔者认为， 从严 格责任的角度， 完全可以认定包工队人员系建安公司因施工需要而招用的， 即包工队的人员 与建安公司间存在劳动关系。 以下有关劳动关系的二个案例， 也是目前存在于建筑行业中的 较为普遍的二类情形。案例 1：王某与某建筑公司签定了一份合同。合同中约定王某为建筑 公司加工一批空心砖， 建筑公司按王某提供产品的数量、 质量与其结算。 王某在与建筑公司 签完合同后， 招收了局部民工， 王某按民工们提供的劳动量支付劳动报酬。 后一吴姓民工在 工作中右手受伤。 吴某认为自己是在为建筑公司加工空心砖时受的伤， 请求劳动行政部门认 定其受伤是工伤。 劳动行政部门认为， 吴某与建筑

11、公司没有形成劳动关系， 故不能认定工伤。 本案中， 王某与建筑公司间形成的是经济合同关系。 因王某系非法用工主体， 王某与吴某间 形成的应是一种劳务合同关系。 故吴某与建筑公司间并未形成劳动关系， 劳动部门的认定是 正确的。案例 2：某建安公司承揽了一综合楼建设工程，承包了该工程后，该建安公司将其 中的水暖安装工程交由蒋某进行施工。 双方口头约定， 公司提供设备、 材料及负责工程验收， 验收合格， 支付蒋某人工费 30000 元。蒋某一般在农闲时带着几个人做些水暖安装活， 并无 营业执照及施工资质证。 口头合同订立后， 蒋某组织宋某等人到该综合楼施工， 后宋某在施 工现场用电钻钻角铁时被电击伤

12、， 经抢救无效死亡。 宋某的母亲向所在县劳动局申请工伤认 定，该局认定宋某与建安公司间形成了事实上的劳动关系， 故宋某死亡为工伤。 建安公司对 该认定不服， 向复议机关申请复议， 经复议， 复议机关认为县劳动局认定宋某与建安公司间 存在劳动关系证据缺乏， 撤销了县劳动局作出的工伤认定。 蒋某即以复议机关为被告向法院 提起了行政诉讼。 本案中， 很明显蒋某与建安公司间形成的是承包合同关系， 而蒋某与宋某 间是劳务合同关系。但依据?建筑法?第十三条的规定，从事建筑活动的建筑施工企业，只 有在取得相应等级的资质证书后， 方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。 而建安公 司将局部工程转包给既无营业执照又未取得资质证书的蒋某