论我国水行政听证制度完善的法律思考

1、论我国水行政听证制度完善的法律思考一、听证的含义与渊源（一）普通法系中的听证的含义与渊源听证的含义是“听取对方的意见， 指决定者在做出决定之前，通过一定的方式听取 受决定影响之人的意见。听取对方的意见，在英国是自然公正原如此的要求。美国继承了 英国普通法上自然公正观念，并在联邦宪法中确立了正当程序原如此。 宪法修正案第五条 “未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由、财产这条规定，适用于联邦政府 机关。从而成为约束联邦政府机关的根本制度，也成为它们活动的根本准如此。可见听证 权在美国是一种宪法权利，也是一种最高性的权利，是所有的行政机关在做出对当事人的 不利决定时首先应该尊重的。（二）大陆

2、法系中的听证的含义与渊源值得注意的是，属于大陆法系的法国也是通过判例对这一程序加以规定的。如法国行政法的防卫权原如此和对质程序， 根本上浓缩了行政听证制度的全部内容。 而德国等大陆 法系国家崇尚秩序，曾经无视了对个人权利的保障。即使在资本主义革命取得胜利后。受 重实体轻程序的影响，认为完善的实体规如此和事后救济已足以保障公民的权利，而无视了对事前事中的程序规X。真正的对程序的重视如此是二战后才开始，德国、意大利等战 败国对战争进展了深刻的反思，制定了新宪法，也对国民的主体地位加以确立。在行政领 域，国民也从受国家管理的客体成为国家主体，开始了对行政活动的事前事中参与。1976年通的德国行政程序

3、法明确规定听证程序。此外，奥地利的行政程序法、韩国 1987年的行政程序法、日本1993年的行政程序法均规定了听证制度。（三）我国关于听证的涵义解析在我国，关于“听证的概念，目前有很多理解与表述。一般而言，广义上听证包括 司法听证、立法听证和行政听证，指有关国家机关作出决定前，为使决定公正、合理，广 泛听取利害关系人的意见的程序。狭义上，听证指行政听证，“为行政机关在作出影响行 政相对人合法权益的决定之前，由行政机关告知决定理由和听证权利， 行政相对人陈述意 见、提供证据以与行政机关听取意见、 接纳证据并做出相应决定等程序所构成的一种法律 制度。行政听证根据行政机关的活动性质不同，可分为行政立

4、法听证、行政执法听证、 行政司法听证。“行政执法听证是行政机关实施具体行政行为时，如果涉与单个或者涉与 的是相互有争议的双方或者多方当事人时， 行政机关应同时听取或者反复听取各方对立的 观点和理由，准许各方互相进展辩论，给予当事人陈述自己意见、理由以与反驳对方意见 的机会。行政执法听证包括：行政处罚听证、行政许可听证、行政裁决听证、行政强制 听证（行政强制执行、行政强制措施）等主要类型。二、水行政听证的含义与法律依据（一）水行政听证的内涵本文所指水行政听证为水行政执法听证而不包含水水行政立法听证和水行政司法听 证。所谓水行政执法，是指水行政主管部门与其工作人员在行政管理领域内，依照法定职 权和

5、程序通过具体行政行为实施水法律的活动。3新水法首次建立了流域管理制度，强 化流域水行政执法，赋予流域管理机构在水资源规划、水资源分配和调度、取水权授予以 与在水纠纷调处、水利执法监视检查和法律强制与处罚措施方面的权利，明确了各级水行政执法机关即县级以上人民政府水行政主管部门、 流域管理机构与其水政监视检查人员的 执法权。目前，我国县级以上人民政府水行政主管部门、水利部所属的流域管理机构或者法律法规授权的其他组织（以下统称水行政执法机关）组建水政监察队伍，配备水政监察人 员，建立水政监察制度，依法实施水政监察。根据水利部的水政监察工作章程中的规 定，此处所称水政监察是指水行政执法机关依据水法规的

6、规定对公民、法人或者其他组织遵守、执行水法规的情况进展监视检查，对违反水法规的行为依法实施行政处罚、采取其 他行政措施等行政执法活动。也就是说我国具体的水行政执法部门是水政监察部门。水行政执法项目主要有：河道采沙管理、取水许可监视管理、法定水利费的征收、执法巡查、 水工程保护、水土保持监视、入河排污口监控和对违反水法规的行为实施行政处罚等以与 相关水争议的行政裁决、行政强制等方面。所谓的水行政执法听证，可以这样界定：水行政机关实施具体行政行为时，如果涉与单个或者涉与的是相互有争议的双方或者多方当事人时， 水行政机关应同时听取或者反复 听取各方对立的观点和理由，准许各方互相进展辩论，给予行政相对

7、人陈述自己意见、理 由以与反驳对方意见的机会。笔者认为，水行政听证包括水行政处罚听证、水行政许可听 证、水行政裁决听证、水行政强制听证（行政强制执行、行政强制措施）等主要类型。（二）法律依据之所以这样定义水行政听证，法律依据主要如下：1、法律层面：水法、水土保持法、行政许可法、行政处罚法，行 政复议法等，由于我国目前还没有行政强制法因此，只能参照其他相关法律规定来 操作。还有正在制定中的长江法、黄河法等等。2、行政法规、部门规章层面：取水许可和水资源费征收管理条例、水行政处 罚实施方法、水行政许可实施方法、取水许可管理方法、水行政许可听证规 定、环境保护行政许可听证暂行方法等规定。3、长江委员

8、会：长江委贯彻执行行政许可法，提高社会管理和公共服务水平实施 意见、长江委行政许可实施程序规定、长江水利委员会水行政听证制度等相关 规定。4、其他规X性文件的规定。三、水行政听证制度存在的问题（一）水行政处罚实施方法中听证制度存在的问题1、水行政处罚实施方法毫无新意。完全是我国行政处罚法的相对细化，并 没有针对水行政执法处罚听证进展特别的处理与创新。2、听证的X围相比照拟窄。水行政处罚实施方法第 34条规定：水行政处罚机关 作出对公民处以超过五千元、对法人或者其他组织处以超过五万元罚款以与吊销许可证等 水行政处罚之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利 ；当事人要求听证的，水行政处 罚机关应当

9、组织听证。长江水利委员会水行政听证制度也规定：对公民处以超过五千元、对法人或者其他组织处以超过五万元罚款以与吊销许可证等水行政处罚决定前，公民、法人或其他组织在规定期限内向长江委提出了听证申请的。这里对行政处罚的种类进展了规定，但这些X围显然太小。水行政处罚实施方法只对较大数额的罚款当事人可以要 求听证，对同样是财产罚的没收某某所得却没有规定请求听证，而事实上没收某某所得的数额也可能是数额较大或巨大的。可见，水行政处罚实施方法关于听证的 X围显然不合理。3、水行政处罚中并没有规定当事人有阅览卷宗的权利。 在听证制度比拟健全的国家，般都规定了当事人在听证的过程中有阅览卷宗的权利。 当事人没有阅览

10、卷宗，他在听证 过程中就难以对行政机关的指控提出有针对性的抗辩和反驳。 听证是为了保护当事人的权 益，没有阅览卷宗的听证显然与这一目的想违背。42条规定：听证应当制作听听证笔录中有关证人证言局4、关于听证笔录的规定欠妥。水行政处罚实施方法 证笔录。听证笔录交当事人和调查人员核对后签名或者盖章部应当经证人核对后签名或者盖章。 听证笔录应经听证主持人审核后由听证主持人和记录 人签名或者盖章。但其并没有明确规定，听证笔录是行政机关作出行政决定的唯一依据。 试问如果听证笔录不能成为行政处罚决定的唯一依据， 行政机关还是依自己的判断为根据 的话，那听证只是一种形式，而没有实质意义的听证其价值又何在呢？5

11、、听证程序规如此不够具体。如：听证会主持人的权利、听证会参加人的资格等。听证程序是行政程序法的核心程序，它是实体正义和程序正义的结合。对程序的重视是其 重点，如果它连程序也不健全，那么这样的程序法如此没有意义。由此可见只有将听证的 程序规如此全面地规定下来，行政机关组织听证的程序发依据才能明确。（二）水行政许可实施方法中听证制度存在的问题行政许可法借鉴了国外的立法，行政许可规定正式听证的程序，何时启动正式听证程序如此由其它单行法律规定，或者由行政机关自由裁量决定。由此分析可知，行政许可法把我国听证制度开展到了一个新的高度， 并实现了一些重大突破。行政许可法 规定的获得律师协助权，是我国听证制度

12、在保护当事人权益的重大帮助， 具有重大法律意 义。水行政许可听证是指水行政主管部门对属于听证 X围的水行政许可事项，在作出水行 政许可决定前，依法听取听证参加人的陈述、申辩和质证的活动。水行政许可实施方法只是在第 29条规定：法律、法规、规章规定实施水行政许 可应当听证的事项，或者水行政许可实施机关认为需要听证的其他涉与公共利益的重大水 行政许可事项，水行政许可实施机关应当向社会公告，并举行听证。水行政许可直接涉与 申请人与他人之间重大利益关系的， 水行政许可实施机关在作出水行政许可决定前，应当制作水行政许可听证告知书，告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利。其中并 没有具体涉与到听证的X围

13、、主持人的地位，听证笔录的效力等问题，我们可以这样理解， 就是直接适用行政许可法就可以了。但问题是，这样的规定对于水行政许可实施方 法来说也就失去了制定的意义了。（三）水行政听证主持人法律地位的缺失水行政处罚实施方法第39条规定：听证主持人由水行政处罚机关指定水政机构 非本案调查人员担任。长江水利委员会水行政听证制度第12条规定：听证主持人由听证机构指定非本案件调查人员或非审查该行政许可申请的工作人员担任，负责组织和主持听证会。水行证听证主持人作为听证活动中举足轻重的人物，其独立性是听证制度的核心内容。程序公正的条件之一是程序中立，裁判应在争端的各方参与者之间保持一种超然 和无偏袒的态度和地位

14、，不得对任何一方存在偏见和歧视。否如此听证会就会呈现出一边 倒的形式，听证会也会因此无法发挥出其应有的作用。然而，纵观这些部门规章，其规定 所采取的只是行政机关内部职能别离， 即在同一行政机关内部由不同的机构或者人员分别 行使许可申请的审查与裁决权力的一种制度。 这种内部职能别离是基于审理行政许可案件 所需要的行政专业性知识，提高行政效率的考虑而设计的。 这种做法比起职能不分有较大 的优越性。但是从行政许可申请人和利害关系人的角度看，仍存在违反自然公正的嫌疑。因为，我国的听证主持人是由行政机关内部的非许可审查人员担任，并由行政机关负责人指定。其职权仅仅是具体组织和主持听证过程，而无权作出行政处

15、罚决定，具有地位的依 附性，这样会影响听证主持人的责任意识和作出公正、客观的判断，使之很难不受外界影 响而独立主持听证。另外，由于“审查行政许可申请的工作人员以外的人员的 X围十分 广泛，即可以是负责行政许可审查部门的其他人员，也可以是机关首长，还可以是本机关 其他部门得人员，并且在实际操作中，大多数将听证主持人定位于本行政机关的法制机构 工作人员。这样，难以防止这类人员与调查人员的接触与受到影响，难以保证听证主持人 处于中立和公正超然的地位。此外，我国相关法律虽然规定听证主持人要职能别离，但没能防止听证主持人设置中的临时性的缺陷。同时由于没能建立稳定的听证主持人队伍，听证主持人的指定具有一定

16、的随机性，导致具有良好经验的听证主持人并不能将其积累的主持经验充分发挥。另外，根据权责相结合的原如此，没赋予听证主持人对行政许可的建议权，却让其承当一定的 责任，是显失公平的，也不利于调动其积极性。四、水行政听证制度完善的法律对策（一）听证X围、形式、期间、顺序等的完善借鉴外国行政程序法主要从以下两点讨论。(1) 听证的X围。建议扩大水行政听证的 X围，不仅对与较大数额的罚款行政相对人可以要求听证，对同样是财产罚的没收某某所得也应规定可以请求听证。同时笔者建议对于行政强制措施也应准许听证。(2) 听证的形式。水行政处罚实施方法、水行政许可实施方法都没有对这一点加以规定。根据我国行政诉讼法第 5

17、4条规定“违反法定程序的法院可以判决撤消 或者局部撤消，并可以判决被告重新作出具体行政行为。听证的形式分为口头听证和书面听证，如果利害关系人提出口头听证，而行政机关没有举行听证，在法律规定必须举 行听证的情况下，就涉与到程序某某的问题。但假设行政机关否认利害关系人提出过申请， 而利害关系人也没有相应的证据， 这时就对利害关系人不利。葡萄牙和我国澳门特别行政 区行政程序法规定听证采取书面听证还是口头听证，由行政机关根据具体情况决定。 在采取书面听证时，行政机关必须通知利害关系人，听取他的意见，给予的期间不得少于10天。行政机关选择口头听证的，最少要提前 8天传唤利害关系人。因此我们也可以借鉴以

18、上两部法律，规定无论利害关系人是口头提出还是书面提出，都应给利害关系人提供其提出申请的证明。(3) 关于听证的期间。为了提高行政效率，保障利害关系人权益的同时，必须对某些 期间做出具体规定。当事人提出听证的时间可以由不同具体行政行为的复杂性而有所不 同，不管当事人口头提出听证还是书面提出听证，只要是在听证期间内提出都应该受理。 听证权是公民的法定权利，正如公民的诉讼权利，只要法定期间没有超过，他的权利就不 应丧失，即使他曾经有过相反的意思表示。(4) 听证程序顺序。听证顺序必须进展细化，如：听证按如下顺序进展：1、审查人员提供审查意见的证据、理由；2、当事人与其委托代理人提出证据，进展申辩和质

19、证 ;3、除当事人、委托代理人以外的其他要求参加听证的人员进展陈述；4、听证辩论;5、听证主持人征询各方最后意见。(5) 听证笔录的决定作用量化。可以这样规定：听证完毕后，听证主持人应当根据听 证笔录，写出听证报告，提出建议，连同听证笔录一并上报本机关分管该项水行政工作的 负责人。水行政主管部门应当根据听证笔录，作出水行政决定。未经听证笔录记录的内容, 不得作为作出水行政许可决定的依据。(二)听政主持人的法律地位的完善鉴于听证制度对听证主持人提出了较高的要求，听证制度的实施效果也与听证主持人的水平、能力有较为密切的关系，我国应借鉴美国的行政法官集中使用制度。“美国的听 证主持人的选任大致经过了三个阶段：第一阶段是审问审查官阶段。第二阶段是听证审查 审查官阶段。第三阶段是行政法官阶段。美国的行政法官由文官事务委员会从具有律师 资格和工作经验的人中，通过考试录用。行政法官具有独立性质