不动产制度与担保企业反担保措施的设置与风险控制

1、不动产制度与担保企业反担保措施的设置与风险控制 一、不动产与反担保风险控制点概述1、不动产的界定在民事实体法上，不动产权利的变化，如以不动产为买卖或设立抵押权的标的物时，必须经一定登记的公示手续，否则不发生效力;在民事程序法上，因不动产所引起的纠纷，一般应由不动产所在地法院管辖，如中华人民共和国民法通则和中华人民共和国民事诉讼法，就有类似的法律规定。2、建设工程反担保风险控制节点及原则反担保是担保的担保，理论上可能存在若干担保的担保，反担保的法定形式有限。不动产担保通常指抵押担保，在此法律关系中，抵押权是抵押担保的核心，抵押权的优先受偿权又是抵押权的核心。抵押权的优先受偿权是指抵押权人在债务人

2、不履行债务时以抵押物价值取得优先受偿的权利。根据相关法律规定，其内容主要包括：第一、通常来说，抵押权人优先于一般债权人受偿。第二、当抵押物被查封、被执行时，抵押权优先于执行权。第三、当债务人宣布破产时，抵押权优先于破产费用和一般债权。第四、当一个抵押物上有多个抵押权存在时，经过登记的抵押权优先于未经登记的抵押权，顺序在先的抵押权优先于顺序在后的抵押权，抵押权顺序相同时，抵押权人按照债权比例受偿。保前审查、保中跟踪、保后评价。(与银行放贷、保证保险类同)工程担保注意事项：时间就是金钱，质量就是生命，金钱不是万能的，你仁我不义。二、不动产登记制度与风险控制1、预售登记制度关于商品房预售登记制度，城

3、市房地产管理法第44条第2款规定：商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级人民政府房产管理部门和土地部门登记备案。2001年8月15日，建设部发布了城市商品房预售管理办法。该办法第10条第1款规定：商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30天内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地部门办理登记备案手续。我国现行立法对于期房买卖进行登记备案规定的主要目的在于通过对商品房预售合同的管理，对房地产开发商预售商品房行为的合法性进行审查，以保护预购人的合法权益。2、预告登记制度A、设立的原因和背景预告登记制度为德国民法学者在中世纪创作的，后来为

4、瑞士、日本等国以及我国台湾地区民法所接受，成为民法中的一项重要的物权制度。日本民法典中也称为假登记。预告制度被一些国家所采纳，原因在于，在房产转让的过程中，债权行为的成立和不动产的转移登记常常会由于各种各样的原因而有相当长的时间间隔。若房屋所有人一旦将房产又移转给善意第三人并履行了登记手续，就会导致物权优先取得房屋所有权的目的还是落空了.房产预告登记制度将物权法理论和债权法理论有机地结合起来，赋予债权以物权的排他效力，有效地保护房产请求权，最终达到平衡不动产交易中各方利益的目的。B、预告登记的含义预告登记是为保全一项以将来发生房产物权变动为目的的请求权，由请求权人向登记机关申请而进行的预先登记

5、。我国物权法第20条对不动产预告登记作了规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机关申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。C、预告登记的性质(1)反映物权要求公示的原则预告登记发端于当事人申请的意思表示，且将请求权通过公示手段对外展示，反映了物权要求的公示原则;预告登记既是承认并保障权利人对不动产将来的法律支配关系的制度，也是债权债务关系的延伸。故预告登记具有公法和私法的双重性质。(2)是请求权物权化的一种表现预告登

6、记所产生的应当是物权化了的请求权。预告登记时物权变动尚未实现，因此登记对象不是物权本身，而是将来不动产物权变动的请求权。其本不应纳入物权的范围。但如果不对请求权加以保全，则是权利人的权利难以得到保障。通过设立预告登记制度，使预告登记保全的请求权具备对抗第三人的效力。因此请求权本身虽是一种债权，但预告登记使该债权具备了物权的某些效力，是请求权物权化的一种表现。D、预告登记的效力由于预告登记的权利是一种物权化的债权，因此它具有类似物权的性质：(1)排他性效力签订合同后，在房产尚未交付前，就存在着同一房产再次买卖或者被抵押的可能性，也存在着受让人要求转让人交付房产的债权无法按合同约定的期限实现的风险

7、。经过当事人向登记机构申请予以公示，这样，债权转化为准物权性质，即具有排他性，以阻断风险。(2)登记顺位保证效力预告登记能将各项权利按照时间的先后顺序先予以排列，并按照该顺序为每一个物权确定一个实现的顺序。如建设单位申请在建工程第一次抵押预告后，又对在建工程余额申请第二次抵押预告登记，则在实现抵押权时，第一次抵押的顺序应排在第二次抵押权实现之前，这就是顺位保证的效力。(3)破产保护的效力预告登记的效力已经物权化，是具有了物权效力的请求权，因此应享有优先于一般债权的效力。即当房屋所有人陷于破产时，经过预告登记的请求权具有对抗其他债权人优先破产债权的效力，预告登记所指向的房产不列入破产财产，使请求

8、权发生指定的效果。(4)追及效力追及效力是指将来的房产无论转让人转让给谁或者房产被谁占有，经过预告登记的请求权人只要按照所签订的合同履行约定的义务后，都有权向房产实际占有人追及房屋所有权或者通过处分房产获得收益优先偿还债务的权利。如甲向乙购买了一套房屋，并办理了预告登记。后乙又将房屋转让给丙后，卷款跑了。这时，当甲的合同义务履行完毕后，可向法院提出诉讼，要求丙搬迁，将房屋强制过户给本人。E、预告登记的对象预告登记将在建商品房纳入其调整范围。原因有：首先，虽然房屋尚未竣工时不能成立完整意义上的物权，更不能产生物权变动，但正常情况下房屋终将会竣工，期房也会成为现房，所有权或他物权也终究会实现。其次

9、，我国现行规定允许期房出售、抵押等行为，但由于期房的权利变动缺乏象物权变动登记那样的救济，如要等到期房变成现房后再办理正式登记，买受人难以控制和防范其间预售人对期房的再处分行为。因此需要一种制度给予买受人强有力的保护。除在建商品房外，预告登记还包括两种对象：第一，以商品房或在建工程抵押时的预告登记。基于融资需要，实践中以未竣工的商品房或在建工程进行抵押的现象相当普遍，相关立法已予以认可。如最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释第47条的规定：以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物，人民法院可以认定抵押有效。由于抵押登记时抵押标的尚不存在，因而此处的登

10、记仍属预告登记。第二，在我国，房地产开发过程中的联建情况相当普遍，例如双方约定，由联建一方提供资金，另一方提供土地使用权，在此情况下，未参与建设活动的当事人对将来取得应分配房屋而进行预告登记，是其重要的权利保障措施。3、预售登记与预告登记的比较a、适用对象不同： 预售登记仅仅是对商品房预售合同的登记，是一种合同的登记备案，而预告登记对权利人主张将来发生物权变动的请求权进行的一种登记。预售登记保全的是商品房预售合同，而预告登记保全的是权利人的请求权。b、申请主体不同：根据预告登记理论，其申请主体为享有请求权的权利人，义务人为不动产的现实物权人。而在预售登记实践中，申请人大多为预售人，而同时其又是

11、预告登记的义务人。c、法律依据不同：目前仍有部分行政法规和规章强制预售房屋进行预售合同备案登记，体现出较强的行政性质。而预告登记体现为登记权利人依据私法行使权利的行为。d、效力体现不同：预告登记具有保全权利的效力保全顺位的效力与破产保护的效力等。而我国对预售登记仅有应当进行登记的规定，并没有对登记效力作出明确统一的规定。e、存续时间不同：预告登记由于一些特定事由的出现而消灭，不会永远存续。而我国法律与行政法规、规章并未规定预售登记的消灭，致使预售登记存续时间非常长。4、期房抵押登记根据物权法关于预告登记的规定，预告登记的范围不仅限于房屋买卖，还包括其他不动产物权，物权包括所有权、用益物权和担保

12、物权。也就是说，有关不动产物权、用益物权以及担保物权均可进行预告登记。在担保物权的预告登记中，最常见的就是抵押权的预告登记。当债务人为保证自己的债务履行而向债权人提供不动产抵押时，债权人即抵押权人为了将来顺利地实现其抵押权，便可进行抵押权的预告登记。我国法律规定，不动产买卖应当办理房产过户手续，但当购房者所购买的房屋是正在建设的房屋，在购买时，该房屋不可能取得房屋产权证书，其是否有权进行抵押预告登记?该登记是否产生抵押权利呢?A、法律肯定了预售期房抵押实质上是一种以未来取得的权益作为抵押物的权利。我国城市房地产管理法和合同法规定，不动产抵押合同应当具有权利证书及办理抵押物登记之后才具备法定的生

13、效条件。因此在建房屋只有取得房屋所有权证书后才能进行抵押。期房抵押标的是将来建成的房屋，不可能在房产局办理权属登记，也就是说商品房建设方在未取得权利证书以前，抵押登记是无法实现的。我国虽承认土地使用权可以作为抵押标的物，但对尚未形成物权的期待权作为抵押标的物还没有具体规定。1997年建设部布的城市房地产抵押管理办法第3条明确认可预售商品房可以设定抵押。最高人民法院的有关担保法的司法解释中也用以依法获准尚未建造或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押登记，人民法院即可以认定抵押有效。以上规定为期房抵押提供了法律依据。国家为了扩大内需，拉动经济，出台了一系列积极措施，包括居民购房

14、的按揭贷款。当居民购买的房屋是期房时，并以办理按揭贷款的形式支付房款时，贷款人往往要求购房者对所购买的在建房屋实行抵押预告登记。并非所有的预售商品房抵押都有效，预售商品房抵押有效的必要条件是将预售商品房的买卖合同或抵押贷款合同向房地产部门办理预告登记。因此，预售商品房只有按规定办理了抵押登记，人民法院才认定是有效的。这里的抵押登记其实就是一种预告登记。B、期房抵押预告登记的法律效力依据当前的法律，期房的抵押预告登记，并不能说明抵押权就已成立。期房抵押设立的目的是为了担保和融资，其预告登记的目的与建成房屋抵押登记的目的是相同的，都是对债权人债权得以实现的担保。两者的区别在于建成房屋抵押登记是抵押

15、人为担保债务的履行而以建成房屋作为抵押标的物所进行的抵押登记，在债务人不清偿债务时，从变卖的房屋价款中优先受偿;而期房抵押预告登记是为了保全抵押权人获得将来建成房屋为抵押标的的请求权。期房抵押预告登记作出后，并不立即导致房屋抵押权的成立，而只是使预告登记申请人取得一种请求将来发生房屋抵押的权利，并将该项权利纳入预告登记请求权，以便对将来发生与该项请求权内容相同的房屋物权的处分行为，具有保全的效力，确保将来发生该请求期待的法律后果。期房预告登记的实质是预告登记债权人以合同形式约束预告登记债务人，使其承担将来建成房屋作为抵押标的物的义务。因此，期房抵押预告登记的法律效力只是一种预告登记，抵押权并不

16、成立。但期房抵押合同则是生效的，其所产生的仅仅是合同签订人之间的合同义务，而抵押登记则是物权行为。当事人之间存在抵押合同，产生的是债权人对抵押人的登记请求权，而不能直接产生抵押权。抵押合同的生效与抵押权的成立应严格区分。抵押合同的生效则意味着物权对世效力的产生，因此抵押合同的生效并不当然意味着抵押权的成立。期房抵押登记因其并不具备法定的抵押登记条件，在其完备法定登记的条件期间，不产生抵押权。C、期房抵押的法律后果期房的预告登记并不产生抵押权，其所引起的法律后果是债权人不能据此行使抵押权。在债务人未能按照约定履行义务时，债权人如何保证自己的权利得以实现?我们认为，期房的预告登记具有保全的效力，抵

17、押预告登记债权人除债权法的请求权外，还会在合同中约定在期房取得产权证书时，如果债权人的权利未得到实现期限，双方仍应办理正式的抵押登记手续。在正式的抵押登记未能成立前，抵押权并不成立，债权人没有请求实现抵押权的权利，其只能通过债的请求权来实现目的。还有一种情况是，在建房屋已建成，债务人取得权利证书，而债务人与债权人并没有办理新的抵押登记，是否抵押登记自然顺延?我们认为，预告登记是不能代替抵押登记的。风险控制启示：在物权法颁布之前，我国相关法律法规对预售登记和期房抵押登记的规定都是物权法预告登记制度的雏形。预售登记作为一种备案，具有很强的行政色彩，而物权法中的预告登记完善了预售登记，又包含了抵押登

18、记。因此，物权法颁布后，保前审查或尽职调查要求对作为担保物的登记状态作全面调查;作为保中跟踪的重要内容，担保公司应当考虑到预告登记制度对期房抵押业务所产生的影响，必须要求对已经超过预告登记期限，可以办理正式抵押登记的，马上办理。三、不动产善意取得制度与风险控制1、物权法的颁布为不动产抵押权的善意取得确立了法律依据A、不动产抵押权善意取得的含义。不动产抵押权善意取得是指无处分权人将不动产设立抵押，善意第三人信赖不动产登记簿从而取得抵押权，在真正权利人行使权利时，善意第三人可以抵押权的善意取得而优先行使受偿权。B、物权法对不动产物权(包括抵押权)的善意取得制度的规定，是我国立法的一项重大突破。(1

19、)传统的善意取得制度，又称即时取得或即时时效制度，是世界各国尤其是大陆法系国家普遍采用的一项重要民事制度，对于促进和保护交易安全，维护经济秩序起着积极的作用。其含义是，动产占有人无权处分其占有的动产，他将该动产转让给第三人，受让人在取得该动产时系出于善意，即依法即时取得该动产的所有权。动产的原所有人不能要求第三人返还，只能要求转让人赔偿损失。善意取得制度起源于日尔曼法中的一手护手的原则。根据这个原则，所有人将自己的财产让与他人，只能向占有人请求返还财产，如果占有人将财产让与第三人占有的，所有人不能向第三人请求返还，而只能要求转让人赔偿损失，这就是善意取得制度的雏形。(2)物权法的颁布完成了动产

20、所有权的善意取得制度到不动产物权善意取得制度的突破，是立法观念上一个质的飞跃。传统的善意取得制度存在两个方面的缺陷：一是所保护的标的物仅为动产，不包括不动产;二是所保护的仅为动产所有权，不包括用益物权、担保物权。现行有效的法律规定则发生了质的改变：a.物权法第一百零六条规定：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回;除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的; (二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产

21、的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。 当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。b.物权法第二条规定：本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。c.中华人民共和国担保法第二条规定：在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。从以上三条法律规定我们可以看出，抵押是担保的一种方式，担保物权包括抵押权。故物权法的颁布就为不动产抵押权的善意取得制度确立了法律依据。2、物权法实施后，不动产抵押权的善意取得在司法实践中的操

22、作a、如何判断不动产抵押权的善意取得。物权法第一百零六条对不动产所有权善意取得有了很明确的规定，由此引申，我们可以归纳出不动产抵押权的善意取得的前提和条件：1)、抵押权人取得不动产抵押权时是善意的。所谓善意是指抵押权人客观上不知道抵押人无抵押不动产的所有权或处分权的事实;且不知道抵押人是为逃避债务以及司法冻结而设定抵押的事实。这也是善意取得制度的前提。2)、抵押双方当事人已就抵押行为依照法律规定办理了登记，并将抵押事项记载于不动产登记簿上。物权法第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。不动产抵押权作为不动产物权的一种，其

23、设立必须经依法登记才发生效力。b、当不动产抵押权的善意取得和所有权的善意取得同时存在时如何处理。案例：5月10日，甲以自有房屋1套为债权人乙设定抵押并办理抵押登记。6月10日，甲又以该房屋为债权人丙设定抵押，但一直拒绝办理抵押登记。9月10日，甲擅自将该房屋转让给丁并办理了过户登记。则：乙可对该房屋行使抵押权，甲与丁之间转让房屋的合同无效，丙可以要求甲赔偿自己所遭受的损失。假设如果抵押期满甲未清偿债务，此时乙要行使其抵押权，而丁同时要行使其房屋所有权，我们该如何解决?针对上述问题的解决有两种观点：一种观点认为，所有权是物权的第一大权利，抵押权是基于所有权而衍生出来的，当抵押权的善意取得和所有权

24、的善意取得同时存在时，应先保护所有权的善意取得，即丁可先行主张其所有权的实现，至于乙只能通过向甲追偿来获得抵押权的实现。第二种观点认为，上述两种权利(抵押权、所有权)均涉及不动产的善意取得问题，乙和丁应都为善意第三人，都能主张其合法权利，只是应根据登记的先后顺序来确定权利主张的先后顺序。即乙取得的抵押权登记在先(5月10日)，可以先行主张抵押权的实现;丁取得的所有权登记在后(9月10日)，故丁只能在乙实现抵押权后再主张其所有权的实现。因为所有权、担保物权作为物权的两个并列的权利，应受到法律的同等保护。如当抵押权的善意取得和所有权的善意取得同时存在时，仅保护所有权的善意取得，将会导致债务人恶意转

25、移其不动产以逃避其债务的履行，让抵押权人陷入司法诉讼程序中，最终导致经济秩序的混乱。当然，解决上述问题还有个更好的途径，即取得抵押物所有权的受让人丁，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人丁清偿债务后可以向抵押人甲追偿。这样，既保护了乙的抵押权，同时也保护了丁的所有权。风险控制启示：登记机构的确定尤其重要。重点关注担保法第四十二、四十三条的抵押登记机关规定。担保法第四十二条办理抵押物登记的部门如下：(一)以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门;(二)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门;(三)以林木抵押

26、的，为县级以上林木主管部门;(四)以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门;(五)以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。第四十三条当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。四、不动产担保物权竞合问题1、担保物权竞合的成立条件担保物权竞合的发生，是指在同一个担保物上，出现不同类型的担保物权的情形。担保物权的竞合使对担保物权的效力判断出现矛盾，在解决这一矛盾的过程中，最终目的是解决竞合的数个担保物权的效力顺序，而对这种效力顺序的确认首先

27、必须解决数个担保物权是否成立和在何种情况下能够同设于同一担保物并造成数个担保物权效力的冲突。物权法实行物权法定原则，物权的类型、各类物权的内容、取得和变更，均由法律直接规定，禁止任何人创设法律没有规定的物权和超越法律的限制行使权利。担保物权系一种定限物权，因而，讨论担保物权竞合问题也应遵循物权法的原则。即考察担保物权竞合的条件，应以法律规定的担保物权的类型为依据。同时，担保物权的作用在于保障债权的实现，这使得在讨论担保物权的竞合问题时又不得不把它与债权联系起来。基于上述认识，担保物权竞合的成立，应具备以下条件：1.在同一标的物上设立的数个担保物权必须基于不同的法律事实而产生。2.数个竞合的担保

28、物权是不同种类。3.数个担保物权必须在同一担保物上设定。4.在同一标的物上设定的数个担保物权均有效，并持续存在。所谓有效，是指符合法律规定的有效条件，能引起一定的权利变动。担保物权有效的条件上文已论及。无效行为、可撤销和可变更的行为，均不能引起担保物权的竞合。所谓持续存在，是指各担保物权不但已经生效，而且期限限尚未届满或者其效力尚未灭失。尚未生效、期限届满和已经灭失的担保物权，也不能引起竞合。2、担保物权竞合的情形我国担保法规定的担保方式有保证、定金、抵押、质押和留置五种，通说认为，后三种方式属于物的担保，担保物权的竞合仅存于抵押、质押和留置三种方式之间。(一)抵押权与质权的竞合。(二)抵押权

29、与留置权的竞合。(三)留置权与质权的竞合。3、担保物权竞合的效力认定讨论担保物权竞合的效力，至少应解决以下问题：(一)物权法原理对担保物权竞合效力的影响。担保物权是一种物权，因而具有物权的属性，具有支配权和排他性，担保物权人不仅可以向债务人主张权利，而且可以对抗债务人以外的任何人。但是，担保物权的这种支配权和排他性的程度并不都是等同的和一致的，其效力深受物权法基本原理的影响。表现在：1.物权法定原则对担保物权的影响。物权的内容基于物权法定主义，但是物权如果是基于当事人的意思而发生，则称之为意定物权或设定物权。如果不是基于当事人的意思，而是由法律规定直接发生的，则为法定物权。我国担保法规定的担保

30、物权中，留置权属于法定物权，在与其他担保物权竞合时，留置权的法定物权地位使之较其他担保物权有优先受偿的效力。2.物权公示原则对提保物权竞合效力的影响。物权的公示，指物权享有与变动的可取信于社会公众的外部表现方式。自近代以来，关于物权的取得、丧失及变更，各国民法无不实行公示原则。不动产物权以登记和登记变更作为权利享有与变更的公示方法，动产物权以占有作为权利享有的公示方法。我国担保法对抵押权采取登记对抗主义，未经登记的抵押物权不能产生对抗第三人的效力。3.善意取得制度对担保物权竞合效力的影响。善意取得是指无权处分他人财产的让与人，于不法将其占有的他人的财产进行处分，受让的第三人出于善意而取得该财产

31、的权利。4.权利在先原则对担保物权竞合效力的影响。权利在先原则是指成立在先的，位序在前，有优先于后成立物权的效力。先成立的物权压制后成立的物权，后成立的物权若有害于先成立的物权，后物权将在先物权实行时被排斥。在无登记的前提下，成立在先原则对竞合的担保物权的效力产生影响。(二)担保物权竞合的效力认定的基本原则。担保物权竞合效力的认定，一般都从具体的竞合情况进行分析，这能使担保物权竞合效力认定更具操作性，但缺少原则性指导，容易出现不统一。因而在讨论担保物权竞合的效力认定问题时，有必要对其原则性作一些统一，从物权法理论的一般原理出发，将担保物权竞合的效力认定抽象和概括出来。按照上文有关物权法原理对担

32、保物权的影响的分析，我们可以得出担保物权竞合的效力认定原则为：1.法定担保物权较其他担保物权有较强的效力。2.公示的担保物权较未公示的担保物权有较强的效力。3.善意取得的担保物权有较强的对抗力。4.成立在先的担保物权较成立在后的担保物权有次位上的优先效力。物权法第一百九十九条 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：(一)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿;(二)抵押权已登记的先于未登记的受偿;(三)抵押权未登记的，按照债权比例清偿。(三)担保物权竞合的效力认定。我们对担保物权竞合效力的认定，要考虑物权法原理对担保物权竞合

33、效力的影响，按照担保物权竞合效力认定的基本原则，对担保物权竞合的效力作出具体判断。对抵押权与质权竞合的效力认定，应作如下区别对待：先设定质权，又将质物为他人债权设定抵押权的，质权优先于抵押权。究其原因，主要在于质权以对质物的占有为前提，质权人对质物的占有，实质上表明质权已经公示，具有对抗其他人的效力。抵押权设定后，又以抵押物为他人债权设立质押，则分别两种情况对待：一是抵押权未经登记的，若后设质权人为善意，依善意取得制度，善意取得动产的第三人(即质权人)的权利有对抗其他人的效力，质权优先于抵押权;若后设质权人为恶意，则抵押权优先于质权。二是抵押权已经登记的，依据公示原则，抵押权优先于质权。抵押权

34、与质权同时设立的，从在先权利原则引伸，一般认为二者效力相同，但法定登记的抵押权优先于质权。抵押权和留置权竞合效力如何确定?我们认为，留置权应优于抵押权。因为：留置权是法定物权，应优于其他物权;留置物在两权竞合时被留置权人占有，占有作为动产公示的效力可以对抗第三人;留置权人占有留置物，如果强行规定抵押权优先，在实践中会造成抵押权行使的诸多困难，引起更多纠纷。留置权担保的债权与留置物有直接关联，留置权债权的发生，使抵押物增加新的价值，留置权的债权只是这一新增价值的代价，并且这一新增价值原本处于抵押物价值之外，抵押权人不应对此享有优先权。质权与留置权竞合的效力。质权与留置权都是以占有标的物为其成立要

35、件的，质权与留置权的竞合，实质上是质权人或留置权人处分债务人享有所有权的担保标的物的行为引起的，有两种情况：一是留置权人在留置物上设定质权，二是质权人在质物上设定留置权。不论哪种情况，善意取得制度都对二者竞合的成立起着至关重要的作用。如果后设立的担保物权人取得担保物权为恶意，则行为无效，不能发生质权与留置权竞合的问题。如果后设立的担保物权人取得担保物权为善意，行为有效，发生质权与留置权竞合问题。由于后发生的质权或留置权是前发生的质权或留置权人的行为引起的，前留置权人是后质权关系中的出质人，与质权人形成债权债务关系，前质权人是后留置权人的义务人，因而，在留置权与质权竞合时，后发生的质权或留置权应

36、较前成立的留置权或质权具有优先受偿效力。即：留置权人在留置物上再设定质权的，质权优先于留置权。质权人在质物上设定留置权的，留置权优先于质权。第二百三十九条同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。风险控制启示：保前根据先后顺序策划担保形式，保中严密掌握担保物动态。五、抵押担保中应注意的几个法律问题1、优先权对抵押权的限制问题优先权，是指法律直接规定的特种债权的债权人对特定物享有的优先受偿的权利。优先权有两种，债权人依法律规定对债务人的全部财产优先受偿的权利为一般优先权，债权人依法律规定对债务人的特定财产优先受偿的权利为特别优先权。根据我国担保法的规定，抵押权的优先受偿

37、权，从广义上讲属于特别优先权，但法律同时也规定了其他一般优先权和特别优先权对抵押权的限制。除了我国海商法规定的船舶优先权先于船舶抵押权受偿，民用航空器法规定的民用航空器优先权先于民用航空器抵押权受偿外;还有两个优先权对抵押权的限制需要高度重视。(一)建筑工程承包人的优先受偿权先于抵押权。合同法第286条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。2002年6月20日公布的最高人民法

38、院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复进一步明确：一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照中华人民共和国合同法第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程峻工之日或者建设工程合同约定的峻工之日起计算。这些法规设立的用意，是为了平衡建设工程承包人和发包人的关系，制约发包人

39、拖欠承包人工程款的行为，保障建筑工人的劳动收入，维护消费者和劳动者等社会弱势群体的利益。与此同时，作为建筑工程开发过程中所需资金的主要提供者的债权人，其利益却被忽略了，债权人的抵押权受到了巨大的冲击，房地产开发性贷款的风险明显增高。尽管对上述法规还存在争议，银行界也已上书全国人大和最高法院，要求保护债权人的利益。但是，一项法规的出台，必有其全局性的价值取向，退一步讲，就算进行修改，也有一个漫长而复杂的过程。因此，在上述法规没有修改之前，债权人只能面对现实，采取新的对策，努力避免和化解风险。债权人可以实行严格审查制度，对抵押人提供的抵押房产，要求查明其建设工程款项的支付情况，必要时应取得承包人出

40、具的建设工程款已付清的证明。债权人也可以直接贷款给承包人进行工程建设，同时由发包人提供房产担保，并承担连带责任。发包人为了获得开发资金，承包人为了获得工程项目，为这一措施的推行提供了可能。债权人还可以采取更简便的办法，在贷款给发包人之前，要求该工程的承包人书面声明放弃行使工程价款优先受偿权，否则，不发放贷款。承包人为了获得工程项目，也会愿意声明放弃行使工程价款优先受偿权。(二)抵押人欠税时，税收优先于抵押权。一般情况下，抵押权优先于税收，税收只优先于无担保债权。但在抵押人欠税的情况下，税收的优先权就会升位。修订后于2001年5月1日施行的税收征收管理法第45条规定：纳税人欠缴的税款发生在纳税人

41、以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。税务机关应当对纳税人欠缴税款的情况定期予以公告。第46条规定：纳税人有欠税情形而以其财产设定抵押、质押的，应当向抵押权人、质权人说明其欠税情况，抵押权人、质权人可以请求税务机关提供有关的欠税情况。这一规定的立法用意，是防止欠税人以抵押、质押担保为名，转移资产，维护国家税收的权威性和稳定性。同时也为抵押权人、质权人、留置权人提供了防范风险的必要信息和手段。这一规定，似乎并没有引起抵押权人应有的注意。因此，有必要提醒抵押权人在签订抵押担保合同时，应根据以上规定，查明抵押人是否欠税，或者请求税务机关提供抵押人是

42、否欠税的书面证明，以防范因抵押人欠税给抵押权带来的风险。2、破产案件中抵押权的限制问题根据破产法的规定，已作为担保物的财产包括抵押物、留置物、出质物，以及担保物灭失后产生的保险金、补偿金、赔偿金等代位物，不属于破产财产，债权人享有就该担保物或者其代位物优先受偿的权利，有担保的债权人这种优先受偿权优先于破产费用和职工工资、劳动保险、税收的优先受偿权。但是，抵押权人还要注意以下四点：(一)按时申报债权，否则，抵押权可能消灭。破产法第五十六条规定，在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报;但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的

43、费用，由补充申报人承担。债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利。根据担保法第52条规定：抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。由于自动放弃债权导致债权消灭，所以，抵押权也随之消灭。因此，企业破产时，抵押权人必须按时申报债权。(二)恶意抵押，合同无效。破产法第三十一条规定，人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务提供财产担保的，管理人有权请求人民法院予以撤销。债权人的抵押权因抵押合同无效而不能成立，债权人的优先受偿权也因抵押合同无效而丧失，用来抵押的财产属于破产财产，债权人的债权只能按普通破产债权的顺序受偿。(三)显失公平的抵押，可以申请

44、撤销。2000年9月29日通过的最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第69条规定：债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以申请人民法院撤销该抵押行为。对于撤销权的行使期限，1988年1月26日通过的最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)第73条规定：可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护。根据民法通则第59条的规定，被撤销的民事行为从行为开始起无

45、效。因此，债权人的抵押权和优先受偿权因抵押合同被撤销而无效，在债务人破产的情况下，债权人的债权也只能按普通破产债权的顺序受偿。(四)国有企业以机器设备、厂房等财产设定抵押的，不因未经政府主管部门批准而认定无效。国有企业对其经营管理的关键设备、成套设备或者重要建筑物设定抵押的，按规定必须经过政府主管部门批准。如果未经政府主管部门批准，抵押是否有效?对此问题，相关的司法解释也是由过去的否定，变成现在的肯定，来了一个一百八十度的大转弯。1997年3月6日发布的最高人民法院关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知第7条规定，国有企业已确认为关键设备、成套设备或者重要建筑物设定抵押而未经

46、政府主管部门批准的，认定抵押合同无效。这一规定的本来用意，是为了加强对国有资产的管理和保护，防止其流失。但在国有企业财产的抵押权人几乎都是国有商业银行的背景下，当国有企业破产时，这一规定反而容易使国有商业银行的抵押权落空，优先受偿权丧失，银行的抵押担保债权变成普通债权，这样反而造成银行的国有资产流失。这一规定不仅对银行的抵押权影响较大，也达不到其本来目的。所以，2002年6月18日公布的最高人民法院关于国有工业企业以机器设备等财产为抵押物与债权人签订的抵押合同效力问题的批复重新规定：国有工业企业以机器设备、厂房等财产与债权人签订的抵押合同，如无其他法定的无效情形，不应当仅以未经政府主管部门批准

47、为由认定抵押合同无效。1997年的司法解释和2002年的司法解释虽然在抵押物的具体表述上有所不同，但机器设备无疑包括关键设备、成套设备，厂房肯定属于工厂的重要建筑物。因此，二者关于抵押物的含义是相同的。根据新法优于旧法的原则，在2002年的司法解释施行后，处理此类问题时，就不能再适用1997年的司法解释了。3、商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人，又将该房抵押给第三人，该抵押权的效力问题相当长的一段时间内，经常出现商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房抵押给第三人的情况。对此，2003年4月28日公布的最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第8条规定，发

48、生上述情况，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。这一解释的用意，是为了保护消费者的合法权益，惩罚出卖人的民事欺诈行为，平衡第三人的利益。所以，解释只对买受人无法取得房屋时如何处理作出规定，但并没有规定出卖人将该房抵押给第三人的行为有效。因为买受人还依法享有抵押合同的撤销权和房屋所有权的请求权，以及交付全部或者大部分房款前提下的优先权。(一)出卖人与第三人就该房签订的抵押合同，或者无效，或者可申请撤销。为了维护交易的安全性、稳定性，民法通则第57条规定：民事法律行为从成立时起具

49、有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。 出卖人与买受人订立商品房买卖合同在先，双方的民事行为已成立并具有法律约束力。出卖人在未告知买受人的情形下，又将该房抵押给第三人，这是对先成立的商品房买卖合同的擅自变更或者解除。如果买受人不同意变更或者解除，则出卖人将该房抵押给第三人的行为，因违反民法通则第57条强制性规定，应当是无效的。但是，由于房产所有权实行登记过户制度，如果出卖人将该房抵押给第三人时，买受人尚未经过登记过户取得该房所有权，而第三人又没有与出卖人恶意串通，且不是重复抵押，也没有其他无效的情形，一般不宜认定抵押行为无效。在此情况下，买受人可以该抵押行为不

50、公平且损害了自己的利益为由，申请人民法院撤销该抵押行为。(二)买受人可以请求获得该房屋的所有权。按照合同法第8条、44条、60条、107条、110条的规定，合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此，买受人可以依据商品房买卖合同的约定，要求出卖人继续履行合同，依法将买受人所购买的商品房登记过户，交付给买受人。如果出现事实上不能履行的情况(该房被拍卖、作价出卖、抵押权已优先受偿等)，即买受人无法取得该房的所有权，购买商品房的目的不能实现时，则适用前述司法解释。(三)在交付全部或者大部分

51、(50%以上)房款前提下，买受人获得房屋所有权的请求权优先于第三人的抵押权。2002年6月20日公布的最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复第一条规定：建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。第二条又规定：消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。从顺序上看，在交付全部或者大部分房款后，买受人获得房屋所有权的请求权优先于建筑工程的承包人的优先受偿权，而建筑工程的承包人的优先受偿权又优于抵押权和其他债权。因此，在交付全部或者大部分房款后，买受人获得房屋所有权的请求权，自然优先于第三人的抵押权。因为商品房买卖合同订立且买

52、受人又交付全部或者大部分房款后，出卖人未告知买受人，又将该房抵押给第三人的行为。只能发生在买受人不使用银行按揭贷款而一次性或者分次支付购房款的情况下，在没有将所有权登记过户给买受人之前，出卖人利用其初始登记所有权人的特殊身份，才可以又将该房抵押给第三人。如果买受人使用银行按揭贷款购房，则不可能发生，因为在将所购房屋抵押给按揭贷款银行以前，买受人不可能交付全部或者大部分(50%以上)房款，而买受人将所购房屋抵押给按揭贷款银行以后，出卖人不可能又将该房重复抵押给第三人。为了防范此类风险，在办理房产抵押贷款时，可以在抵押房产所在地对抵押房产的位置、产权、抵押等相关情况进行公示，避免出卖人在设定抵押时

53、对买受人和银行(第三人)的欺诈行为，保障抵押权的安全。4、其他影响担保的效力条款分析老公司法第60条第三项规定：董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。新公司法：第十六条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。第一百四十九条董事、高级

54、管理人员不得有下列行为：(三)违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;风险控制启示：债务人提供的借款担保，债权人应认真审查担保人与债务人的产权关系，防止出现公司为本公司股东担保的情况发生。如不够谨慎，房地产开发公司为借款人的连带责任担保因违反公司法而无效，又遇到房价大幅下跌，借款人抵押房屋资产严重缩水时，风险增大。因此建议，在与公司签订为个人贷款提供担保的合同时，至少要求公司提交其公司章程或者股东会的授权担保证明，从而最大程度避免风险。物权法：第一百九十条 订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。第一百九十四条 抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担