法律适用中的合同解释(徐涤宇)

1、法律适用中的合同解释徐涤宇 中南财经政法大学 教授上传时间 :2005-3-29摘 要 :合同解释的主体 , 应专指受理案件的法庭或仲裁庭。合同解释的对象应为表示于 外部的当事人的共同意思。具体解释方法在解释过程中 , 是分工合作地担任不同的任务 , 发挥 不同的功能 , 从而在共同协力下完成发现合同意旨的任务。任意性规范对合同漏洞的补充功 能毕竟是有限的。在不存在可适用的任意性规范时 , 解释者最终就必须求助于更为抽象的解 释因素。解释客观化、统一化的理论 , 是针对格式条款而言的。关键词 :法律适用 ; 合同解释 ; 解释方法 ; 漏洞补充 ; 格式条款单就合同解释而言 , 该问题之所以产

2、生 , 一般都是合同当事人在事后对所用语言、文字的含义 或合同内容有所争议 , 诉诸法院裁决所致 , 所以它在性质上属于一种事后解释作业。 可见 , 文字 的含在内容上固有的多义性 , 以及在外延上难以避免的模糊性 , 决定了绝大多数的合同或多或 少地存在着意思表示的不明确甚至遗漏 , 这进一步影响到当事人具权利、义务的确定以及合 同效力的真正实现 , 合同解释最直接的作用 , 就在于通过权威机关的实际作业 , 明确当事人经 合意而形成的具体权利义务关系 , 从而解决合同内容的暧昧可能导致的争议。在法律适用的层面上 , 合同解释的意义尤为重大。一般而言 , 法律的适用是指将法律规范 适用于具体

3、案件以获得判决的全过程。首先 , 在法律的适用中需寻找一个对于待决案件有其 适用性的法律规定 , 这项作业称为“找法” , 它包括法律解释和法律漏洞补充两项具体作业。 法律适用的第二个步骤是形成小前提 , 即明确系争事实的内容和审查其真实性 , 并评价其法律 意义 , 以便把该事实置于法律规范构成要件之下 , 从而形成三段论法的小前提。 最后 , 在获得对 于待决案件具有适用性的法律规定 , 以及把案件事实涵摄到该规定的构成要件之后 , 法院或仲 裁庭应按照三段论方法 , 将法律规范的效果归属案件事实上去 , 从而作出判决。 1 (P4961 具体到合同案件中 , 法院或仲裁庭为适用法律 ,

4、以确定合同的法律效力以及当事人各方的 权利和义务 , 一方面应明确应适用之法律规范的意义 , 以便确定逻辑上的大前提 , 另一方面须 明确应适用之合同的含义 , 以确定逻辑上的小前提 , 由此构成法律适用上的有机运行过程。换 言之 , 法律解释和合同解释从终极意义上讲都是以法律的适用为目的 , 亦即解释者对某个法律 规范或合同文本进行解释 , 不仅仅限于理解该法律规范或合同文本 , 而是要确定法律适用上的 大小前提 , 并从中得出判决。 但是 , 从两者的直接意义来看 , 前者的目的应该在于使法律的抽象 规定可适用于具备相同要件的同类法律行为 , 后者则旨在使具体的意思表示可个别地适用法 律。

5、 2 (P613由此可见 , 合同解释主要是在法律适用的层面才在法学理论和司法实践方面具有研究的 意义。一、合同解释的基本问题(一 合同解释的主体。关于合同解释的主体 , 学界意见不一。有人认为 , 它既包括受理案件的法庭或仲裁庭 , 也 包括合同当事人乃至其他任何和合同无关的人 ; 另有观点认为 , 它仅指受理案件的法庭或仲裁 庭。 3 (P324欲对此分歧作出正确论断 , 须首先认识合同解释的意义。正如前述 , 对合同进行解释之所 以成为必要 , 乃因其内容不够明确或不够完善而致当事人之间的权利义务难以确定。然而 , 显 然的事实是 , 要对当事人之间的此种分歧做出有约束力的裁断 , 需借

6、助一定的权威。而能担当 这一角色的 , 非审理案件的法庭或仲裁庭莫属。 诚如学者所言 , “真正具有法律意义的合同解 释 , 只能是在处理合同纠纷过程中 , 对作为裁判依据的事实所作的权威性说明。 ” 4 (P246 而由当事人自己亦或他人对合同所作的解释 , 即使可能有相当的精确度或合理性 , 或者具有一 定的学理价值 ,3 (P325 在司法实践上也只是具有参考价值。由此可见 , 合同解释的主体 , 严格来说 , 应专指受理案件的法庭或仲裁庭。(二 合同解释的对象。通俗地讲 , 合同解释的对象就是合同的内容 (即当事人的具体权利义务 , 或曰合同条文所 用的文句 。但合同解释的目的 , 在

7、于透过符号 , 特别是社会生活中使用的语言、文字 , 探求当 事人的真意。 因此 , 合同解释之抽象意义上的对象 , 就是所谓的 “当事人的真意” 。 合同是典型 的双方法律行为 , 这一观念表明其中的真意是指当事人双方达成一致并表示于外部的意思。 对这一表述 , 应从以下几个方面进行理解 .首先 , 按理论上的分析 , 意思表示分为内心意思和外在表示两个阶段。其中内心意思的构 成要素 , 通常认为应包括目的意思和效果意思两项。前者是确定合同具体内容的意思要素 , 如 标的物的名称、数量、价金等 , 这种意思的欠缺将导致具体权利义务的无从确定 , 其后果是意 思表示的不成立。因此 , 合同解释

8、的对象主要是针对目的意思而言的。但是 , 由于完整的内心 意思是目的意思和效果意思的结合 , 而其中的效果意思 , 又称法效意思 , 是希望目的意思具有 法律效果的意思 , 所以合同解释针对的目的意思 , 并非单纯的目的意思 , 而是指附加效果意思 的目的意思。 例如 , 甲向乙表示将实施某项工作 , 这仅仅是目的意思的表示 , 并不意味着甲受到 了约束 ; 而假如甲表示有义务从事该工作 , 则为目的意思表示和效果意思表示的结合 , 意味着 甲使自己受到了约束 , 丧失了改变其意思表示的可能。 显然 , 仅对前者进行解释是毫无意义的 , 因为此时行为人并不具有追求法律后果的意图。其次 , 必须

9、注意的是 , 合同解释所针对的意思 , 不是隐藏于当事人内心的意思 , 而是当事人 表示于外部的意思。事实上 , 从意思表示行为的形态来看 , 对纯粹内心意思的解释也是不可能 成立的 , 此类意思如果未被表示出来 , 根本不可能被人识别。 据此 , 在对合同进行解释时 , 应坚持 以下三个原则 :(1 解释原则上应采取客观性立场。在表示和意思不一致的情况下 , 应以外部 表示为准 ; (2 法官应就当事人最终的表示确定其含义 , 不能去探索其在作出表示之前的打算 ; (3 所谓表示于外部的意思 , 应作广义的理解 , 它不仅包括明示的意思 (如以语言、文字等符号 形式表现 ,而且也包括默示的意

10、思 (如以行为、特定的沉默而推定的意思 。最后 , 按照合同的一般理论 , 由于它是当事人双方的合意 , 所以合同解释的对象不能是表示于 外部的当事人一方的意思 , 而应为表示于外部的当事人的共同意思。(三 合同解释的内涵及其具体类型。(1 阐明解释。阐明解释 , 是指当事人的意思不够明确时 , 借解释方法使合同文义趋于明 确 , 从而确定双方当事人意定的合同内容。 一般认为 , 意思表示一致是合同成立的本质 , 而合意 的有关事项又必须通过语言、行为的表示得以体现 , 故阐明解释往往表现为明确合同所用语 言、文字的含义 (即文义 。然而 , 阐明解释的目的毕竟在于阐明当事人的真意 , 并非对

11、词句进行“翻译” , 因此当事人真意的探求 , 固然不得擅离所用文字的通常含义 , 但文义解释也不能被 绝对化。在绝大多数情形中 , 当事人的真实意思尚需参酌合同的目的、交易习惯等因素方可 得到显现。在某些情况下 , 通过目的解释、诚信解释等方法 , 甚至可以置合同词句的本来含义 于不顾。 例如 , 附保底条款的联营合同 , 虽然使用了 “联营” 一词 , 但无论依何种解释方法 , 它均 属借贷而非联营。(2 补充解释。 补充解释是指合同当事人在缔约时 , 由于预见不足、 表达能力有限或欠缺 法律知识 , 致使其意思表示留有漏洞 , 而由解释者借助解释的方法对该漏洞进行填补的作业。 阐明解释和

12、补充解释构成合同解释的两个阶段 , 其区分标准为该解释活动是否超出合同词句 的可能文义范围 :在阐明解释的情形 , 须在已作出的意思表示的可能文义范围内为之 ; 至于补 充解释 , 则应在可能文义范围之外为之。由此可见 , 合同漏洞的补充构成合同解释的延长。 显然 , 合同解释的此种类型所探求的并不是当事人事实上的意思 , 而是所谓的“假设的当事人 意思” 3 (P335 ,即由解释者根据定型化交易中普遍发生的情况 (法律往往将其归纳为有名 合同中的任意性规范 或当事人在此类交易中应具有的一般理性而合理拟制的合同内容。 这 种拟制旨在补充合同内容的不完备 , 而非为当事人订立合同 , 因此应禁

13、止解释者在作业时变更 合同内容 , 以致侵害当事人的意思自治权。(3修正解释。修正解释是指法院或仲裁庭无视当事人本来表示的意思 , 基于公共政策或 公平诚信的考虑 , 对合同进行价值判断 , 进而拟定特定的合同意思 , 使合同内容发生变更的作 业。合同解释的本来意义在于使隐藏的意思显现出来以及使不清楚的意思变得清楚 , 它是在 对合同文本所含意义的理解基础上的阐发。换言之 , 它只是把已经或应当包含在合同文本中 的当事人意思阐发出来。 因此 , 合同解释要受到合同文义的限制 , 即使是补充解释 , 也是建立在 当事人意思之基础上的一种拟制 , 解释者在进行此种作业时须受当事人选择之价值基础的约

14、 束。而所谓的修正解释 , 不过是对当事人真意的公然无视 , 它以法官所理解的社会普遍理念取 代当事人的意思 , 实质上是合同公正或合同社会化观念对意思自治原则的限制或修正。因此 , 与其把它理解为合同解释的特殊类型 , 不如将其定性为“对合同的司法变更” 。二、合同解释的方法大陆法系和英美法系对合同解释的态度迥然相异。在大陆法上 , 探求当事人的真实意思 表示是合同解释的基本目标 , 法官必须采用一切可能的方法 , 去寻找当事人的此种意思表示。 首先 , 法院应依文义解释和历史解释的方法划定解释的范围 , 然后主要依目的解释的方法在可 能文义范围内确定合同内容 , 必要时在可能文义范围外对合

15、同内容进行补充。相反 , 传统的英 美法过于迷信语言的界定功能 , 采用普通词义规则和口头证据规则等限制性解释规则限制法 官解释合同的自由度 , 否定了当事人意图的可认知性。 然而 , 在现代英美法中 , 对这些限制性解 释规则已允许出现大量的例外情形 , 美国法甚至着意否定这些规则 , 并明确允许采用履约过 程、交易过程以及贸易惯例等证据阐释或补充合同。我国合同法第 125 条的规定顺应 各国立法潮流 , 一方面沿袭大陆法传统 , 另一方面兼采英美法上关于合同解释的新规定 , 承认 了文义解释、体系解释、目的解释、习惯解释和诚信解释等解释方法。但应注意的是 , 这些 方法在解释过程中 , 是

16、分工合作地担任不同的任务 , 发挥不同的功能 , 从而在共同协力下完成 发现合同意旨的任务。因此 , 它们在解释的过程中不能被孤立地考虑。(一 阐明解释的各种方法。1、 文义解释。 文义是指合同用语或用词在一般的语言习惯上被理解的含义。 在对合同 进行解释时 , 基于私法自治的精神 , 解释者必须首先从合同语句的可能文义出发。 否则 , 如果所 作的解释已超出该语句的可能文义范围 , 那它就逸出了解释的范畴 , 属于合同漏洞的补充了。 由此可见 , 着手解释合同时 , 首先应确定文义涵盖的范围。 一般情况下 , 须按照词句的通常意义 解释。这是因为合同当事人乃社会活动的成员 , 其语言习惯难以

17、脱离日常生活用语的规范。 但是 , 由于合同解释本身极富个性化色彩 , 因此进行通常文义解释也非绝对规则。在某些情况 下 , 当事人已赋予词句以特别含义 , 此时就须以当事人在缔约时采用的含义为准 , 这种特别含 义应以充分证据加以证明。在进行文义解释时 , 各国立法一般还强调不应拘泥于合同所用文 字 , 在通过其他解释方法更能体现合同目的和精神时 , 法官理应改变合同用语的文义。在各国 司法实践中 , 就经常出现以合同目的否定当事人所用文字之含义的做法 , 例如将迟延利息解释 为违约金、将合伙合同解释为借款合同等等。此外 , 按照我合同法第 125 条第 2 款的规 定 , 合同采用两种以上

18、文字订立并约定具有同等效力的 , 对各文本使用的词句推定具有相同含 义。该款规定表明 , 立法者已充分认识到不同文字之间存在着巨大的差异。但所谓的“相同 含义”究竟应以其中何种文字的含义为准 , 却不无疑问。事实上 , 该词句的含义只能通过其他 解释方法 (例如目的解释、体系解释等 才能获得。2、 历史解释。 所谓历史解释 , 是指利用合同成立之时的一切情事 , 包括缔约当时双方商谈 过程中的表示、过去的交易经过以及其他缔约时存在的附随情况 , 对合同进行解释的方法。 合同解释的目标 , 在于探究订立合同之时当事人的真意。由于缔约过程中的历史因素包括该 过程中双方是如何作出该种意思表示的资料

19、, 而这些资料又往往能体现当事人缔约的目的 , 因 此它们对合同内容的确定有一定帮助。我们合同法并未规定历史解释之方法 , 但合同解释本 身是一项实践性极强的事实发现之作业 , 无论从立法意图还是实际操作的角度 , 我们都不能否 定历史解释完全可以作为合同解释的一种科学方法 , 对客观、正确地分析当事人的真意具有 积极作用。可以这么说 , 历史资料是避免解释者随心所欲地替当事人订立合同的另一道屏障 , 它使解释者只能按照通过历史材料划定的文义范围来确定合同条款的特殊含义并补充或限 定合同条款。3、体系解释。体系解释又称整体解释 , 是指将全部合同条款和构成部分看作一个统一的 整体 , 从各个合

20、同条款及构成部分的相互关系、所处的地位和总体联系上阐明当事人有争议 的合同用语的含义。 解释学认为 , 对一个文本的理解 , 也是从理解文本的词句开始 , 才能理解文 本的全体 ; 但在另一方面 , 要理解各个词语 , 又必须以对文本整体的理解为前提。这种作业实 际上是一种螺旋形的解释循环 , 每循环一周均能获得对文本更新的认识和更深的理解。在对 合同进行解释时 , 也要运用一般解释学上的此种理论。 具体而言 , 每一个合同上的词句 , 都紧密 交织在合同的体系中 , 构成一个有意义的整体 , 解释者要理解合同的每个用语、 条款 , 必须以对 整个合同体系的理解为前提 ; 而离开对合同用语、条

21、款的理解 , 则不可能理解整个合同体系。 法国民法典第 1161 条规定 :“契约的全部条款得相互解释之 , 以确定每一条款从整个行为所 获得的意义” , 这和我国合同法第 125 条第 1 款中的所谓“合同的有关条款”一样 , 都是 对体系解释的说明。4、习惯解释。具体的合同往往与当事人的语言环境和推定环境有联系 , 因而在解释合同 时有时也必须根据习惯来确定其内容。事实上 , 当事人合意所使用的表示方法 , 在当事人之间并无相反的意思表示时 , 一般采用的是习惯上的通行符号。 如广东省就有以 “三鸟” 代表 “鸡、 鸭、鹅”三种家禽的习惯。此外 , 合同的表示方法所使用的符号虽未依交易习惯

22、而定 , 但其内 容在当事人之间除有相反合意外 , 仍可参照交易习惯确定。例如 , 如有在月底支付价款的交易 习惯 , 则在合同未约定具体的支付日期时 , 应依此习惯确定之。 由此可见 , 交易习惯在合同解释 方面 , 既可作为阐明解释的依据 , 也可作为漏洞补充的根据。 应明确的是 , 此所谓习惯 , 系事实上 的习惯 , 是当事人所知晓或实践的惯行表意方式或惯常内容 , 它和民法法源意义上的习惯不 同。 因此 , 此种习惯的性质属于事实 , 主张其确已存在之人 , 应对此负举证责任 , 而法院对此也有 调查的职权。参照习惯解释合同 , 必须确定习惯的适用范围。首先 , 我们可根据习惯是否违

23、反 强行性规范、任意性规范来区分三种情况 : (1 习惯违反强行性规范、禁止性规范以及公序 良俗原则时 , 应确认它对合同的内容无决定力 , 此时应解释为当事人并无依据该习惯的意思 ; (2 如果习惯不违反强行性规范而违反任意性规范 , 并且该习惯为当事人双方所知晓 , 或当事 人虽不知习惯的存在 , 但该习惯具有公示力 , 则它优先于任意性规范而对合同的解释有决定力 (合同法第 61 条、第 62 条 ; (3 习惯既不违反强行性规范 , 也不违反任意性规范 , 而其 内容更为具体的 , 可参照适用之。其次 , 习惯也可能依缔约的场所、当事人所属的身份或职业 而对合同内容有不同的决定力 :

24、(1 如果当事人同属于习惯所施行的地方、阶层或职业 , 则除 当事人明示排斥该习惯 , 或它违反强行性规范外 , 该习惯当然具有决定合同内容的效力 ; (2 当事人一方不属于习惯所施行的共同体时 , 只要相对方知晓或应当知晓该习惯的存在 , 即得以 它作为解释依据 ;3 对不属于一定职业、 身份之人的意思表示 , 一般不得以支配该职业或身份 的习惯确定其内容 , 例如保险业者之间的习惯不得适用于未从事保险业的普通人 ; (4 当事人 分属不同习惯区域的 , 应以缔约行为地的习惯为准 , 要约地和承诺地不同的 , 应以要约地的习 惯为准。5、目的解释。目的解释就是根据当事人所欲达到的经济上的或社

25、会上的真正意图对合 同进行解释。在意思自治原则下 , 目的因素是合同的灵魂 , 被奉为合同解释的最高准则。它常 常在解释者依其他解释方法不能获得结果时 , 被用作为最后的解释手段 , 并且它还可被用来检 验依其他解释方法获得的结果是否正确。 合同目的可分为抽象目的和具体目的。 前者是当事 人订立合同时有使合同有效的目的 , 它指定了合同解释的粗略方向。因此 , 在合同内容矛盾有 使合同有效和无效两种解释时 , 应作使合同有效的解释。具体目的是指合同本身所欲追求的 具体的经济或社会的效果 , 这是合同目的意思的内容。具体目的应为当事人双方表示于外部 的共同目的 , 或者至少是为对方当事人已知或应

26、知的一方当事人的目的。 5 (P47如果属于 对方不可能得知的一方当事人的具体目的 , 则不得作为解释的依据。6、诚信解释。诚信解释是指对于内容不明确或有欠缺的合同 , 在依前述解释方法仍无法 作出合理解释时 , 则须依民法基本原则中的诚信原则确定其具体内容。诚信原则的内容极为 概括抽象 , 其内涵和外延具有不确定性。因此 , 诚信原则是未形成的法规是给法官的空白委任 状。立法者正是通过这种委任状 , 一方面授予法官解释和补充法律的自由裁量权 , 另一方面也 赋予法官解释和补充法律行为的权力。在这一意义上 , 诚信解释与其说是解释方法 , 毋宁说是 合同解释的方向。可以说 , 诚信解释作为一个

27、原则 , 具有君临整个合同解释制度的功效。然而 , 由于诚信原则的上述性格使得法官能据以排除当事人的意思自治 , 所以确定依诚信原则解释 或补充合同内容的界限 , 以防止法官滥用该原则损害以意思自治为基础的私法体系 , 是现代合同法上的一大任务。为此,一般认为,诚信解释作为解释规则之一,只有在其他解释方法均不能 奏效,不能解决合同中的疑义和漏洞时,方可求助之。 (二 合同漏洞的补充。 合同漏洞的存在,一般是因当事人预见能力不足、表达能力有限或欠缺法律知识所致。 合同法第 61 条、第 62 条以及和第 62 条性质相同的条文(加第 139 条、第 156 条、 第 160 条、第 178 条、

28、第 205 条等 ,实际上确认了合同漏洞补充的规则以及各规则的适用 顺序: (1 当事人协议补充是最高原则; (2 在当事人不能达成协议时,则应按照合同有关条 款或交易习惯确定; (3 依前两种方法仍不能确定合同内容时,则依法律的规定,也就是以法 律规定中的任意性规范加以补充;(4 在所有上述方法都不能奏效时,方可求助于历史解释、 目的解释和诚信解释的方法。允许当事人在合同生效后以协议补充合同漏洞,是意思自治原 则的具体体现。但从其性质看,这种补充协议显然为当事人之间的合意,而要将它划入由法院 或仲裁庭进行的合同解释的范畴,实为牵强。 因此,本文所谓的合同漏洞之补充作业,实际上要 求解释者首先

29、应根据合同的有关条款(体系解释的方法 或以交易习惯来填补合同漏洞。至 于这两种方法,前文已有详介,此不赘述。 惟应注意的是,在以交易习惯补充合同漏洞时,只要它 不违反法律的强行性规定,即应优先于任意性规范得到适用。 任意性规范决定合同内容的方法有两种,其一为合同内容有欠缺时加以补充的方法,此种 规范称补充性规定;另一则为合同内容不明确又无反证时,以一定的法律推定意思进行解释的 方法,此种规范称为解释性定。从形式上看,补充性规范多用“合同另有约定的除外”“合同 、 没有约定的”等用语,解释性规定则多用“合同约定不明确的”“视为”等用语。显然,以解 、 释性规定确定合同模糊内容的作业,属于阐明解释

30、的范畴,以补充性规定填补合同漏洞,才属 于合同漏洞的补充作业。但在具体的合同解释 过程中,这两种作业常常交织在一起。以任意性规范补充合同漏洞,并不要求当事人知晓 该规范的存在,因为任意性规范之所以有补充合同漏洞的效力,系基于法律之力。事实上,在审 理具体的合同案件时,合同常常首先被尝试归类到一个有名合同的类型中,然后再引用合同法 总则中的一般任意性规范(如合同法第 62 条 以及分则中关于该有名合同的特别任意性 规定(如合同法第 141 条、第 145 条、第 160 条 加以补充。 当然,在具体的合同不属于任何有名合同时,有名合同之任意性规范的引用就失去其直接 的依据。对于这种不属任何有名合

31、同的新合同类型(无名合同 ,由于法律对其尚无补充性规 定,而当事人对这种合同又不能周详地加以约定,所以合同的漏洞在这种合同中最容易发生。 对此,各国合同法的通常做法是类推适用与其性质最为接近的有名合同的规定,我国 合同法 第 124 条的规定即为适例。 三、格式条款的解释 格式合同为合同的一种,其解释自应遵循合同解释的一般规则。但是,在进入 20 世纪以 后,传统合同法理论已借助诚实信用、公序良俗等民法基本原则以及具体的强制行规定,调整 或修正合同自由原则,由此产生了全面社会化的效果。这种效果对格式合同解释的影响最为 显著。具体而言,这些影响表现在以下两个方面。 (一 解释的客观化。 解释的客

32、观化,是指当事人真意应依客观表示的规范意义而定。依此理论,合同解释的目 6 的,并非在于确定具体当事人的真正意图,而在于合同内容所体现的客观的、一般的意义。换 言之,就是应以社会上深思熟虑的理性人所能了解的含义,作为解释的标准。 因此,解释应摆脱 双方当事人的主观因素,从合同订立过程及其他客观资料,依一般交易及社会上通常人的见解, 推导出合同的客观意义或规范意义。具体到格式条款中,解释客观化理论演化为两个具体原 则:解释资料的客观化和利益衡量原则的运用。前者是指解释格式和条款时,除当事人有特别 约定外,不应将合同订立的具体环境及当事人的特殊意图和理解力列为解释的考虑因素,而应 依该合同类型的一般共同真意,作为解释依据;其中所谓的共同真意,乃指社会上普通人在该 合同类型中对格式条款所能理解的含义(合同法第 41 条前段 。后者则指解释格式条款 时,应考虑企业和消费者的利益平衡。换言之,由于两者地位悬殊,所以应运用利益衡量原则, 形成“格式条款有疑义时,