社会法的概念、本质和定位：域外经验与本土资源

1、社会法的概念、本质和定位：域外经验与本土资源作者：谢增毅时间：2007-11-22 9:54:00 党的十六届四中全会提出了构建社会主义和谐社会的任务，并明确了构建社会主义和谐社会的主要内容。党的文件也明确提出，随着我国经济社会的不断发展，中国特色社会主义事业的总体布局，更加明确地由社会主义经济建设、政治建设、文化建设三位一体发展为社会主义经济建设、政治建设、文化建设、社会建设四位一体。因此，社会建设被摆在更加突出的位置。“四位一体”中的“社会建设”以及和谐社会的构建，不仅要依靠传统的公法、私法部门加以保障和推进，更要加强社会领域的立法加以推进和保障。就法制保障而言，“经济建设”主要依靠民商法

2、、经济法等法律部门的推进和保障，“政治建设”主要依靠宪法、行政法等公法部门的推进和保障，“文化建设”主要依靠文化立法（包括传媒法、信息法和文化法，例如，出版法、电信法、文物保护法、文化遗产保护法、知识产权法等等）加以推进和保障。“社会建设”，则要求加强社会领域的立法，尤其是推动“社会法”的制度完善和理论创新。如何根据和谐社会的要求，树立正确的社会法理念，对国外社会法的概念和理论加以改造和完善，构造和完善中国特色和中国气派的社会法理论和体系是我国学者面临的一项重要课题。 一、境外社会法概念的比较分析整体而言，境外学者并没有对社会法的概念和理论体系做出非常深入而细致的研究。英美国家并没有社会法的概

3、念（social law），通常只有社会立法（social legislation）或者社会保障法的概念（social security law）。“社会立法”和社会法紧密相关，但二者并非同一概念。美国学者克拉克先生（Helen I. Clark）在其所著社会立法（Social Legislation）一书中曾评述道：“我国今天称之为 社会法这一名词，第一次使用系与俾斯麦的功业有关，在那1880年代曾立法规定社会保障，以防止疾病、灾害、失业、年老。有些人限制其立法意义，是为着不利情况下的人群的利益，另一方面扩大其立法意义是为着一般的福利，我们今天使用这一名词必须包括这两个方面的意义。”1.元照

4、英美法律词典将社会立法（Social Legislation）定义为，“是对具有显著社会意义事项立法的统称，例如涉及教育、住房、租金、保健、福利、抚恤养老金及其他社会保障等方面。”2因此，“社会立法”在英美法的语境中主要指社会保障法或社会福利法，和大陆法系国家现在流行的社会法（social law）概念比较接近。而在我国，社会立法的使用则相对不固定。有学者认为，社会立法是在寻求实质正义和社会公正的进程中的一种立法价值取向，同时也是法律变革运动的组成部分。社会立法与社会法不同点在于：前者外延相当宽泛，涉及若干法律领域，本身并没有严谨的体系构造，而且这种社会立法既包含立法成果法律制度的沉淀，也表证

5、立法的转型；后者范围较窄，只是与民法、刑法一样的法制度，本身属于一个法律门类，具有相对完整的体系构造，社会法属于立法成果的沉淀，而不是立法本身。3这种观点似将社会立法作为一种立法思潮和立法理念，几乎等同于法律社会化；和英美国家所理解的社会立法相差甚远。也有学者将社会立法作为“有关社会法的立法”，即将社会立法等同于社会法，指规范劳动关系、社会保障、社会福利和特殊群体权益保障方面的法律。4关于社会法（social law）的概念，在德国，尽管存在社会法典，但立法者并不使用“社会法”这个概念，德国法律体系中也缺少对社会法的立法定义。“人们可以从不同的层面构造该概念，那么也可以从不同的方面解释该概念。

6、”以前在德国，社会法除了包括社会保障法还包括劳动法，那时候劳动法和社会保险法联系紧密，最初甚至将社会保险法视为劳动法的一部分。在今天的德国，狭义的社会法概念更多地被人们所使用，即不包括劳动法，而包括社会保险、社会福利、社会救助和社会补助（例如教育补助、生育补助以及住房补助）。5另一学者也指出，德国宪法和社会法典是了解和研究德国社会法的主要资源。德国从社会福利的意义上理解社会法，社会法包括社会保险、社会补偿、社会促进和社会救济。德国社会法主要指社会保障法，两个概念甚至可以通用。6因此，诚如我国台湾学者所言，在德国，以社会安全作为社会法之内涵与外延的见解，已受到普遍的支持。社会法几可与社会安全法划

7、上等号。7有趣的是，“社会保障法”的概念在德国并没有被普遍接受。一般提到社会保障法的概念，有时是作为社会法的同义词，有时则有其他的内涵，例如认为社会保障法只包含社会保险法。在德国，人们常常不使用社会保障法的概念而使用社会保险法。8在法国，对社会法的理解主要有两种：其一，广义的社会法，有关公共秩序或利益、劳动关系以及经济安全保障的法律，且不属于传统公法学所界定的研究范围都称为社会法；其二，主张社会法包括有关调整劳动关系的劳动法和有关社会保障（安全）制度的社会保障（安全）法。9第二种观点为流行观点。因此，有学者指出，法国法上的社会法是指：规范以受薪者或者独立劳动者身份出现的社会成员从事某种职业活动

8、的行为以及由此而产生的法律后果的法律部门。10法国社会法体系主要包括两大部分：劳动法和社会保障法。11可见在欧陆，现在流行的社会法理论仅仅将社会法等同于社会保障法或劳动法和社会保障法。相比而言，大陆法系的日本对社会法的理论曾经有较深入的探讨。日本一战后由于失业成为最为严重的社会问题，且不断壮大的劳动者为了争取和保护自身的利益，进行了维权运动，于是政府制定了有关调整劳资关系的法律，劳动法也成为日本社会法的萌芽。日本的社会法理论分为战前阶段和战后阶段。二战前阶段学说的代表人物为菊池永夫，其观点也随着社会环境的变化不断修正。菊池永夫的观点分为不同的时期。第一时期，将社会法等同于劳动法。因为，劳动和资

9、本的阶级对立是当时社会的主要矛盾。菊池先生将社会法定义为“调整社会的阶级均衡关系的国家法规及社会诸规范的统称。”第二时期，认为社会法包括劳动法和“社会事业法”。劳动法以劳动契约关系为前提，而社会事业法，主要指对自然灾害和社会病理的救济；劳动法主要涉及如何积极改善劳动者的劳动状况，社会救济问题则是如何完善包括劳动者在内的一般无产阶级的生活状况。这种观点缘于当时日本社会立法增多对菊池先生产生的影响，菊池先生将社会法界定为“以社会改良主义为理念的社会政策立法”。第三时期，认为社会法包含经济法。把日本作为应对金融危机和发动战争而制定的经济管制法经济法作为社会法的分支。社会法包括劳动法、经济法和社会事业法。菊池先生之所以将经济法纳入社会法的体系之内，是因为，在他看来，日本为应对上述金融危机和发动战争的需要所进行的经济管制立法即经济法，具备了社会法所应有的基本特征。因此，菊池先生认为经济法可以作为社会法的分支学科。这一时期，菊池先生主要从范围上来界定社会法，可以称为“实证法学派的社会法学理论”。12另一位学者加古祐二郎先生认为，社会法实际上是保护由处于社会的从属地位的劳动者、经济上的弱势者所组成的社会集团的利益，而并非是所有的社会集团的利益之法