第20章债的移转和消灭

1、u第二十一章债的移转和消灭u第一节 债的移转u一、 概述u1、定义：债的移转，是指债的主体发生变更，即由新的债权人、债务人代替原债权人、债务人，而债的内容保持同一性的一种法律制度。 u2、分类u根据变更的主体不同，债的移转分为债权人的变更和债务人的变更。前者为债权转让，后者称为债务承担。u如果债权债务一并转让，称为债的概括承受。u3、移转的原因u法定转让：法律的直接规定，如继承法、公司法的规定。u意定转让：基于单方或双方的法律行为，可引起合同的转让。u主要讲意定转让。u法律渊源u该章制度均来源于合同法，所以债的移转，实际讲的是合同的移转。u二 、 债权的让与u甲向乙借款1万元，约定还款期为1年

2、。半年后，乙到丙处，发现全套张国荣纪念光盘，十分珍贵，欲购买之。丙保证该套光盘全由当年发布的歌曲和电影组成，绝对正版。经多次协商，丙以1万元价格出售该套光盘于乙。恰好此时，甲的借款已经到期，乙丙遂协商，由甲将1万元钱交付丙，丙表示同意。乙通知了甲，但末取得甲的同意。现出现下述事情，请予以解决。u【问题】u1本案中，债权让与协议是否有效？为什么？u2若甲向丙支付了l万元款项后，乙发现所购光盘八成非系正版，并经由法院撤销了与丙的买卖。可否要求撤销债权让与由甲再次向自己支付l万元？为什么？ u1、概念u债权让与即债权的转让，指在不改变债的内容的前提下，债权人通过与第三人的协议将其债权转让给第三人。u

3、债权人与第三人订立的关于转让债权的协议称为债权让与合同。u让与债权 的一方当事人称为让与人，受让债权的一方当事人为受让人。u债权让与生效后，受让人即取 代让与人的债权人的地位而成为债权人。u2、债权让与的要件u1）须当事人之间达成合意。u债权让与时，让与人与受让人应订立债权让与合同。该债权让与合同应具备合同的有效要件 。u债权让与为无因行为，即使有无效事由，也不得对抗债务人。 u2）须有有效债权的存在u让与的债权必须存在，且为有效。才能发生债权让与的效力。u 有效存在，须作从宽解释。已罹时效、可撤销的债权均可转让。u3）须所让与的债权具有可让与性u债权让与不同于实物转让，让与后需债务人向受让人

4、履行，因而法律对债权人有特别的要求。u合同法第79条规定：债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：u（1）根据合同性质不得转让；u（2）按照当事人约定不得转让；u（3）依照法律规定不得转让。u（1）根据合同性质不得转让的债权包括：u其一，以特定身份为基 础的债权。例如，亲属间的扶养请求权，抚恤金请求权，受遗赠人的给付遗赠请求权等。u其 二，以特定债权人为基础的债权。债权人的变更导致债的内容的变更，例如，画家为特定债权人画肖像画的债权 不得转让。u其三，基于当事人间特别信任关系的债权 ，原则上不得让与。例如，雇佣、委托、借用、租赁关系中的债权，原则上不得让与。u其

5、四 ，属于从权利的债权，不得单独让与。u（2）当事人约定不得转让的债权u当事人可以约定禁止向任何人转让债权， 也可以约定禁止向特定人或特定范围的人转让债权。违反此约定，转让无效。u善意受让人的利益保护问题u在当事人禁止转让债权的约定发生何种效力上，有三种立法例：u一为此种特约无效，法国法采之；u二为此种特约于当事人间为有效，但对于第三人为无效，德国法采之；u三为此种特约为有效，但不得对抗善意第三人，日本法采之。u（3）依照法律规定不得转让合同债权u例：担保法61条规定：最高额抵押的主合同债权不得转让。u3、债权让与通知债务人u债权让与对债务人必有影响。是否须征得债务人同意？两种主张：u一是严格

6、限制主义，转让须经债务人同意。u二是自由主义，通知生效。未通知对债务人不生效力。通知应先于履行时间。u合同法第80条：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。u4、债权让与的效力u2000年11月，甲与乙公司签订平面设计合同。约定甲为乙公司设计制作公司筒介画册，设计费及加工费共计4万元，乙公司预付2万元，余款于收货并验收合格后一次性付清。协议签订后，甲与乙公司各自履行了自己的义务。乙公司收货后画册中有些地方未使用规范字。由此，乙公司未付余款给甲，并要求甲中心重作画册。2001年3月，甲将乙公司的欠款2万元转让给丙

7、贸易中心，并向乙公司履行了通知义务。因此，丙贸易中心向乙公司主张债权。乙公司认为丙贸易中心不具备制作画册的能力，如转让债权不损害其利益，因而不同意丙贸易中心的主张。u【问题】本案中，甲中心将其对乙公司的债权让与给丙贸易中心是否生效？为什么？u债权让与的效力u债权让与的效力，指债权让与对让与人、受让人和债务人的法律效果。u从让与合同的角度看，有内部效力（让与双方之间）与外部效力（债务人）之分。u1）内部效力u（1）债权及其从权利转让于受让人。u合同法第81条：债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。u从权利随主债权的转移而转移于受让人。例如，担保权、利息

8、债权、违约金债权、损害赔偿金请求权等随主债权移转也移转于受让人。但专属于原债权人自身享有的从权利，不因债权的移转而当然地移转于受让人。u（2）让与人应使受让人能够完全行使债权u债权的转让人负有使受让人能够完全行使 债权的义务。u让与人应将所有足以证明债权的文件，如债权证书、票据等交付受让人 ；让与人应向受让人告知有关主张债权所必要的情形，如债务人的住所、债务的履行方式等 ；有担保权的，让与人应将担保文书一并交付给受让人；占有担保物的，应将其占有移转给 受让人。 u（3）让与人对让与的债权负瑕疵担保责任u让与人对其所让与的债权应负瑕疵担保责 任，避免受让人因债务人主张对抗让与人的事由使受让人的利

9、益受损害。u 但是，除让与合 同另有约定外，让与人不对债务人的履行能力负担保责任。受让人于让与合同成立时知道债 权有瑕疵而受让的，让与人也不应负瑕疵担保责任。 u2）外部效力u指对债务人的效力。三方面：u（1）债务人应向受让人履行债务。u 债权让与对债务人生效后，债务人应向受让人清偿债务，而不得再向让与人清偿债务。向让与人 清偿无效，不能对抗受让人，而只能依不当得利向受清偿的让与人要求返还。 u（2）债务人对原债权人的抗辩权可向受让人主张。u 合同法第82条规定，“债务人接到债权转让 通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”u 例如，债权未发生的抗辩，债权已 消灭的抗辩，债权无效的抗

10、辩，同时履行的抗辩和不安抗辩，债权已过诉讼时效的抗辩等， 债务人均得向受让人行使。u该债权让与协议有效。甲所转让的债权具有一定的瑕疵，因此，乙公司可以对该债权行使抗辩权。甲将该债权让与给丙贸易中心后，乙公司仍可对丙贸易中心行使抗辩权。u丙贸易中心受让债权的实现遭遇挫折，对此，丙贸易中心可行使撤销权或对甲主张违约责任，但不能因此而否定债权让与协议的有效性。u（3）债务人得主张以其债权与让与的债权抵销。u 合同法第83条规定，“债务 人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期 或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。”可存在两个抵销权。甲乙债务与债权丙受让

11、u案例：u银行将500万元的债权以50万元拍卖，新债权人向债务人主张时，债务人称已经归还过贷款。新债权人起诉银行。如何处理？u应看何时归还，拍卖前归还，拍卖标的（债权）不存在，自始无效，不当得利，返还五十万。拍卖后归还，债权转让有效，银行无权受领，不当得利，返还500万元。u5、债权保全代位权与债权让与u1999年6月15日，甲银行与乙公司签订借款合同，约定：甲银行借给乙公司300万元，期限自1999年6月15日至2000年6月15日止，月利率5.3625%。合同签订当日，甲银行即将300万元给付乙公司。但借款期限届满后，乙公司以丙公司施欠其货款为由，末归还甲银行借款。2000年9月3日，乙公

12、司将丙公司欠款310万元的清单交给甲银行，同意由甲银行代其向丙公司追偿欠款，并告知丙公司向甲银行履行事宜。因丙公司没有履行，甲银行诉至法院，要求丙公司偿还300万元欠款。经查，丙公司欠乙公司的货款也已经到期，但乙公司没有向丙公司主张债权。【问题】u1本案中，甲银行是否有权向丙公司主张行使债权保全代位权？为什么？u2本案中，甲银行是否有权向丙公司主张债权请求权？为什么？u三、债务承担u1、概述u债务承担，即债务的转让，或称债务主体的变更，指在不改变债的内容的前提下，债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务转让给第三人。u债务承担可因法律的直接规定而发生，也可因法律行为而发生。 u这里

13、说的债务承担，仅是指依当事人间的合意，将债务人的债务移转于承担人即新债务人承担。u当事人间关于移转债务的合意即为债务承担合同。u债务承担后，承 担人代替债务人承担其其全部或部分债务，原债务人全部或部分脱离债的关系，承担人成为新债务人。 u案例u甲企业对乙企业享有50万元的货款债权，遂将其欠丙企业的50万元的债务转让给乙企业，并取得了丙企业的同意。因乙企业到期向甲企业支付了50万元的货款，甲企业受领，受领后，甲企业因经营不善宣告破产而引起纠纷。【问题】u1甲企业与乙企业的债务承担协议是否有效？为什么？u2乙企业向甲企业履行债务是否免除其对丙企业50万元债务承担的义务？为什么？u3乙企业可否申报破

14、产债权？为什么？u2、债务承担的要件u1）须有债务承担的协议。u债务承担协议有两种：u其一，承担人和债务人达成债务承担协议，须经债权人同意。合同法第84条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。” u其二，承担人和债权人达成协议。一般不须经债务人同意，但有偿承担者除外。u2）须存在有效债务u债务承担合同所移转的是有效债务，若债务并不存在或无效 或已消灭，则债务承担合同不能有效。 u不完全债务仍可成立债务承担。u3）移转的债务须具有可移转性u性质上不能移转的债务，不得移转于他人承担；u债权人与债务人约定不得移转的债务，也不得由第三人承担； u法律直接规定不能移转的

15、债务 ， 也不具有可移转性。u宜从宽掌握。只要债权人同意均可移转。 u3、债务承担的效力u1）承担人作为债务人法律地位的产生。u债务全部移转的，承担人取代原债务人的地位而为新债务人。原债务人脱离债的关系，而不再负担债务。u债务人的债务部分转移给第三人的，与原债务人共同承担债务 u2） 新债务人取得原债务人基于债权债务关系所享有的抗辩权。u 但原债务人对债权人享有的抵销权，新债务人不得以此主张抵销。u 因债务承担为无因行为，新债务人基于债务承担合同得对原债务人所为的抗辩事由（有偿承担情形）不得以之对抗债权人。u 3）从属于主债务的从债务一并移转于承担人承担。u 但是，担保债务除外。第三人为原债务

16、人提供担保的，在债务承担时 除担保人同意继续担保者外，债务移转时，担保随之消灭。 u四、合同权利义务的概括移转u1、概述u合同权利义务的概括移转是指合同当事人一方将其合同权利义务一并移转给第三人。为合同主体的变更。原因有两种:u当事人的约定和法律的直接规定。u2、类型u 1）合同的承受合同的承受，是指合同当事人一方将其在合同中的权利义务全部转移于第三人，第三人 承受其在合同中的地位，享受权利和负担义务。 u合同承受既可因当事人间的协议发生，也可因法律的直接规定发生（如出卖已经出租的房屋）。 u当事人一方将其合同上的权利义务一并转移于第三人的， 须经对方同意，否则不能发生转移的效力。u按照合同法

17、第89条规定，权利和义务一并 转让的，其成立条件和效力，适用关于债权让与和债务承担的规定。u2）企业的合并与分立u合同法第90条规定，“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者 其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有 约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务 。”u第一节 债的消灭u一、概述u1、债的消灭的概念u债的消灭，是指债的关系在客观上不复存在。u我国合同法称为：合同权利义务的终止。u终止不同于变更u变更是改变合同内容，合同依然存在，需继续履行。终止是合同关系消灭，权利义务不复存在，不存在继续履行的问题。

18、u终止不同于合同效力的停止u合同效力的停止是指债务人基于抗辩权的行使，中止债权的效力。u抗辩权行使是为了阻止债权人行使请求权。抗辩事由消失，债又恢复原来的效力，合同并未消灭。u2、合同权利义务终止的原因u合同终止的原因，是指能够引起合同关系消灭的法律事实。u没有消灭的原因，合同不能消灭 。消灭原因一经发生，合同关系即告消灭，不需当事人主张。u债的消灭原因可分为以下几类：u1、因合同目的实现而消灭，如清偿、混同。u2、基于当事人的意思而消灭，如，债的免除、合意解除。u3、基于法律规定而消灭。例：解放初法律规定消灭农民对地主的债务；法定抵销等。u法律根据u第九十一条有下列情形之一的，合同的权利义务

19、终止：u（一）债务已经按照约定履行；u（二）合同解除；u（三）债务相互抵销；u（四）债务人依法将标的物提存；u（五）债权人免除债务；u（六）债权债务同归于一人；u（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。u3、合同权利义务终止的效力u 合同权利义务终止，除消灭原债权债务关系外，还发生以下效力：u（一）从权利和从义务一并消灭。如担保、违约金、利息等债务。u（二）负债字据的返还。负债字据为证明债权债务关系的证明。不能返还时，债权人应出具债务消灭的字据。u（三）在合同当事人之间发生后契约义务。合同法第92条规定：合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义

20、务。u后契约义务u后契约义务是指依诚实信用原则和交易习惯，在合同关系消灭后，原合同当事人所负担的对他方当事人的照顾义务。u甲(父)乙(子)二人合伙做生意，经常去北京出差。2000年2月14日，二人在北京逛超市，正值超市开展情人节降价提锡活动，乙欲为其妻子购买戒指一枚，但却发现忘了带钱包。甲对乙说：“我帮你付钱。”并对售货小姐说，这2000元由我替他付账。售货小姐收了2000元后，将戒指交付于乙。2002年3月9日，甲乙之间因故解散合伙。经亲属调解分配合伙财产时，对于甲以前所欠乙的借款1000元，乙当场表示免除其父所欠的这笔债务；后乙又反悔，并多次向其父索要这笔欠款。甲一怒之下将乙打伤。乙为治伤

21、花去医药费2000元。甲乙发生纠纷，请村委会调解。甲提出，2000年2月14日乙在北京买戒指，为乙付账2000元，现在乙受伤支付医药费2000元，两下抵销，我们互不欠账。合伙做生意，我欠他1000元，他已经表示免除。乙说，甲2000年2月14日替我在北京付账，纯属赠与，因合伙终止结算，甲欠我1000元，我虽表示免除，但后来我又反悔不同意免除。u1乙与商场购买戒指的债务因何种原因而终止？为什么？u2甲欠乙的1000元借款的债务因何种原因而终止？为什么？u3甲主张与乙的医药费债务抵销能否成立？为什么？u二、 清偿u1、清偿的概念u清偿是指按合同的约定实现债的目的的行为。清偿使债的内容得到实现，从而

22、债归于消灭。清偿是债消灭的最主要和最常见的原因。清偿与履行的意义相同，只是表述的角度有所不同。清偿强调合同债权的消灭效果，履行强调合同债权的实现过程。 u2、清偿人u清偿合同债务的人为清偿人。清偿人在一般情况下是债务人或者其代理人，但也可以是第三人。u代为清偿一般须具备以下条件：u(1)合同性质适于第三人代为清偿，如果是不作为债务，或者是不具有转让性债务，不适用代为清偿。当事人之间约定禁止代为清偿的(约定必须清偿前为之），遵从其约定。u(2)第三人的给付行为必须达到债的清偿目的。第三人代为清偿应按照法律规定或当事人的约定。u(3)第三人代为清偿必须具有为债务人清偿的意思。u3、清偿受领人u清偿

23、受领人，即受领清偿利益的人。清偿受领人包括债权人和其他有受领权的人。u清偿须向有受领权的人进行，并在其受领后，债的关系消灭。向无受领权的人的清偿，不发生债消灭的效果。u4、清偿的抵充u抵充，是指债务人对于债权人负担数宗同种类债务，而债务人的履行不足以清偿全部债务时，确定该履行消灭何宗债务的制度。u债务人的履行,消灭哪一宗债务，对于债权人和债务人以及担保人来说，会有不同的法律后果。u抵充顺序u合同法解释（二）20-21条u第一，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的，按照约定抵充；u第二，应当优先抵充已到期的债务；u第三，几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债

24、务；u第四，担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；u第五，负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；u第六，到期时间相同的，按比例抵充。 u本案中，乙与商场之间的买卖合同之债不属于不作为或者不具有转让性的债务。乙应支付的购买戒指的价金可由第三人代为清偿。u甲乙虽为父子，但对于乙与商场的买卖合同而言，甲并无法律上的利害关系。甲的付款行为构成无利害关系的第三人的代为清偿行为。u商场的清偿目的已经实现，乙与商场之间的买卖合同因清偿而消灭。u三、免除1、免除的概念2、债务免除的特征3、债务免除须具备的条件4、免除的效力u1、免除的概念u免除即债务免除，是指债权人免除债务人的债务而使债务消灭的意思表

25、示。u免除成立后，债务人自不再负担被免除的债务，债权人的债权也就不再存在，债即消灭，因此免 除债务也为债的消灭原因。u法律根据u合同法第一百零五条债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止。u2、债务免除的特征u债务免除为债权人的单方行为。债权人向债务人作出免除债务的意思表示即发生免除的效力。u债务免除的意思表示无特定的形式要求。u债务免除为无因行为、无偿行为，债务免除不论原因如何，只要债权人作出免除的意思表示，即发生免除的效力。u债务免除不以债权人取得相应的代价为条件。u3、债务免除须具备的条件u(1)免除的意思表示应向债务人为之，自该意思表示到达债务人时生效；u(2

26、)债权人须有处分能力，对于法律禁止抛弃的债权，债权人免除的意思表示无效；u(3)债务免除不得损害第三人的利益。例如，已设定质押的债权，债权人不得免除债务而以之对抗质权人。u4、免除的效力u债务全部免除的，债即全部消灭；债务部分免除的，债即于免 除的范围内消灭。主债务因免除而消灭的，从债务也随之消灭。反之不然。 u三、 抵销u1、抵销的概念u抵销，是指当事人双方相互负有同种类的给付，将两项债务相互冲抵，使其相互在对等额内消灭。u为抵销的债权即主张抵销的债务人的债权，称为动 方债权或主动债权、能动债权；u被抵销的债权即债权人的债权，称为受方债权或被动债权、 反对债权。 u2、抵销的种类u抵销分合意

27、抵销与法定抵销。u合意抵销是依抵销合同进行的抵销。当事人对自己的财产权利有处分权，合意抵销不受限制。合意抵销实际为相互免除债务的合同，两种债务的种类、数额不要求相同。u合同法第一百条规定：当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。u 法定抵销，是指具备法律所规定的条件时，依当事人 一方的意思表示所为的抵销。u依当事人一方的意思表示，使双方的债权按同等数额消灭的 权利，称为抵销权。u通常所说的抵销即是指法定抵销。u3、抵销的功能u1）节省履行费用，便利当事人。u2）确保债权的效力，有担保作用。u第一，债务人破产时，享有抵销权的债权人可主张抵销，从而优先受偿。 u企业破

28、产法 第三十三条：债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算前抵销。u第二，债务人主张抵销，可避免先为清偿的风险。u4、抵销的要件u合同法第九十九条规定：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。u根据上述规定，抵销的要件有四：u1）当事人双方互负债务、互相债权u两个债权债务必须合法有效；u超过诉讼时效的债权，不得作为主动债权抵销。u他人的债权，即使取得第三人的意思也不得主张抵销。例外：u主债务人对债权人享有债权的，保证人得主张抵销。u债权让与时，债务人对原债权人享有债权时，可向新债权人主张抵销。

29、u2）双方互负债务，必须标的物的种类、品质相同u这样才公平、才能实现合同目的，使给付成为不必要。u抵销的债务一般为金钱债务和种类之债。 u3）须双方的债务均届清偿期。u因为抵销具有清偿的效力，因此只有债务已届清偿期时才可抵销。u两项债务，一项已届清偿期，而另一项未届清偿期时，若未到期的债务人主张抵销的，可以抵销（主动债权到期即可）；u如果两项债务都没有规定清偿期，则因为债权人都可随时要求债务人履行，则可以抵销。 但是，在当事人一方受破产宣告时，不受此限。 u4）须双方的债务均为可抵销的债务u对于依法律规定或者债务的性质不得抵销的债务，不得抵销。双方约定不得抵销的债务也不得抵销。u相互提供劳务的

30、债务，与人身不可分离的债务（如抚恤金、退休金等债务），依其性质不能抵销。u法律规定不能抵销的债务主要有：禁止强制执行的债务（保留生活必需品）；因故意侵权行为而产生的债务；约定应向第三人为给付的债 务；违约金债务、赔偿金债务能否抵销？ u5、抵销的方法u具备抵销条件时并不当然抵销，须当事人主张。（抵销的性质：法国认为是事件，德国认为是单独行为。） u当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。否则与抵销的目的相悖。u案例分析u甲公司因向乙公司购买一批设备而应向其支付货款100万元。双方约定履行期限为2000年12月。2000年6月，乙公司因购买甲公司一批产品而

31、应向甲公司支付价款100万元，双方约定履行期限为2001年6月。同时，甲公司欠丙公司货款100万元，履行期限为2001年12月。2001年6月，丙公司因购买甲公司产品应向甲公司支付货款100万元，其付款期限为2002年6月。在2001年1月，甲公司向乙公司主张抵销。在2002年1月，丙公司向甲公司主张抵销。均遭拒绝，为此发生纠纷。u【问题】12001年1月，甲公司向乙公司主张债的抵销是否有效？为什么？u22002年1月，丙公司向甲公司主张债的抵销是否有效？为什么？u四、 提存u2000年12月5日，张某受刘某胁迫，将一块祖传手镯(价值l万元)以2000元的价格卖给刘某。刘某当日付给张某2000

32、元，并约定于同月20日将手镯交给刘某。当月15日，刘某下落不明，张某于20日将该手镯提请当地公证机关提存，后在公证机关保存期间，该手镯因遇火灾而不知下落。2001年7月5日，刘某向提存机关领取提存物时，张某同时向法院提起撤销买卖手镯的诉讼。法院判决撤销该买卖合同。张某请求刘某赔偿该手镯的价金。刘某以自己对手镯灭失无过错为由予以拒绝。u【问题】ul手镯灭失的损失应由谁承担？为什么？u2刘某应否赔偿张某手镯灭失的损失？为什么？u1、提存的概念 u提存是指由于债权人的原因而无法向其交付合同标的物时，债务人将标的物交给提存部门而消灭合同的制度。 u涉及三方当事人：u提存人：即债务人。u提存部门：接受提

33、存的机构。u债权人：提存受领人。u1995年6月2日司法部颁布提存公证规则；99年合同法的规定。 u意义u为使债务人不因债权人的原因而受迟延履行之累，法律设提存制度。u通过提存，债务人得将其无法给付给债权人的标 的物交给提存机关保存，以代替向债权人的给付，从而免除自己的清偿责任。债务人提存后 ，债务人的债务即消灭，因而提存亦为债的消灭原因。 u2、提存的要件u（一）须有可以提存的合法原因。u合同法第一百零一条有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：u（1）债权人无正当理由拒绝受领；u（2）债权人下落不明；u（3）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；u（4）法

34、律规定的其他情形。u（二）须经法定程序u首先由提存人提出申请，申请书中应载明提存的原因、提存的标的物、标的物的受领人。u其次，经提存机关同意。提存机关受理提存申请后应予以审查，以决定是否同意提存。提存机关同意提存的，指定 提存人将提存物交有关的保管人保管。u最后，由提存机关作成提存证书并交给提存人。提存证书具有受领证书同等的法律效力。 u（三）提存的主体与客体适当u提存的主体为提存人与提存机关。u提存人即为债务人，但提存人不以债务人为限。凡债务的清偿人均可为提存人。u提存机关是法律规定的有权接受提存物并为保管的机关。u依我国现行法的规定，拾得遗失物的，可向公安机关提存；定作人变卖留置物受偿后，

35、可将余款向债权人所在地的银行办理提存；公证提存的，由公证处为提存机关。法院也可为提存机关。u提存的客体即提存人交付提存机关保管的物。提存标的物原则上是债务人应给付的标的物。否则不发生提存的效力。u提存物应为适于提存的物。标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。u3、提存的效力u1）在债务人与债权人间的效力。u提存后，债因提存当然消灭，债务人不再负清偿责任。u提存物的所有权如同债务人给付后一样移转于债权人，标的物毁损、灭失的风险也一并移转于债权人，标的物的孳息归债权人所有，提存费用由债权人负担。u2）在提存人与提存机关间的效力。 提存人与提存机关是提

36、存行为的双方当事人。于提存成立后，提存机关有保管提存物的义务。在 提存有效成立期间，提存人不得取回提存物。u提存人不负担提存物的保管费用。 u3）在提存机关与债权人间的效力。 提存成立后，债权人与提存机关形成一种权利义务关系。u提存还有担保债务人债权的作用：u合同法第104条规定：“债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。”u债权人领取提存物的权利应于法律规定的期限内行使。债权人超过法律规定时间不领取提存物的，其权利即行丧失。u合同法第104条 规定，债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不

37、行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。 u六、混同u甲公司欠乙公司款项100万元，以自己的一栋价值200万元的大楼设定抵押，并于5月10日办理了抵押登记。后甲公司又欠丙公司款项100万元，以同一栋大楼设定抵押，于6月10日办理了抵押登记。两项款项的还款期限均为1年。半年后，甲公司因经营不善被乙公司兼并而成为乙公司的一部分。在兼并时，该大楼被重新确定价格为100万元。后因丙公司的债权清偿发生纠纷。u【问题】u1甲公司与乙公司的债权债务关系是否消灭？为什么？u2乙公司的抵押权是否消灭？为什么？u1、混同的概念u混同，是指债权与债务同归于一人，而使债的关系消灭的事实。u发生混同的原因 可分为两种：u一是概括承受，即债的关系的一方当事人概括承受他人权利与义务。例如，继承、企业合并。u二是特定承受，指因债权让与或债务承 担而承受权利义务。例如，债务人受让债权人的债