浅谈商标淡化的构成要件

1、浅谈商标淡化的构成要件商标淡化是削弱、冲淡他人具有一定知名度的商标的显著性和识别性的行为，商标淡化的构成，是指判断某个行为是否构成商标淡化所必须具备的要件的总和，这些要件就是商标淡化的构成要件。研究商标淡化的构成，实际上就是研究商标淡化作为一种侵害商标权的行为，需要具备哪些构成要件。它是判断某种行为是否构成商标淡化的依据和标准，也是区分传统商标侵权行为与商标淡化行为的依据和标准。具体说来，商标淡化包括以下几个构成要件：1、行为人实施了淡化他人商标的行为首先，行为人使用的商标是与他人商标相同或相似的商标。行为人实施淡化他人商标的行为，既可以使用与他人商标完全相同的商标，也可以是使用与他人商标相似

2、的商标。至于如何判断商标的相同或相似，请参阅本文第四章第三节。其次，被淡化的商标须具有一定的知名度。侵权人要淡化他人的商标，则要求被淡化的商标在市场上必须具有一定的知名度。事实上，这种知名度正是商标淡化行为的前提和基础。对商标淡化行为人来说，被淡化的商标的知名度就意味着利润和财富，没有多少知名度的商标，并不值得行为人实施商标淡化行为，因为这并不能使商标淡化行为人获得多少利益。那么，如何判断商标的知名度?一件商标要达到多大的知名度，才能够被他人淡化?作者认为，如果商标与其所标志的商品或服务之间具有唯一的联系，并且这种联系得到了消费者的认可，则可以说该商标具有了很高的知名度，可以成为被他人淡化的商

3、标;如果这种联系不是唯一的，但消费者一提到该商标，通常联想或首先联想到的是它所标志的商品或服务，则该商标仍可被认定为具有相当知名度，能够成为被淡化的对象;如果该商标没有能够建立起这种稳定的联系，或者说这种联系不足以引起消费者的认同，则不能认定该商标具有较高的知名度，也就不能成为被淡化的对象。因此，从某种程度上讲，判定商标的知名度，就是判定该商标与它所标志的商品或服务的联系以及这种联系被消费者认同的程度。2、这种行为必须有可能给被淡化的商标和商标权人造成实际损失，或者已经造成了这种损失商标淡化最初是作为对驰名商标的特殊保护措施而产生的，它并不要求淡化行为给权利人带来实际的损失(当然也不排除实际损

4、失的发生)，只要这种行为有给权利人造成损失的可能性，而这种可能性又是实际存在的，而不是权利人凭空杜撰或主观臆造的，就构成商标淡化，受到法律的规范。3、商标淡化行为人的主观过错过错是指行为人在实施加害行为时的主观意志状态，它“标志着行为人在实施加害行为时对社会利益和他人利益的轻慢，及对义务和公共行为准则的漠视” 5。由于这种轻慢和漠视，行为人理应受到谴责和惩戒。商标淡化是一种侵权行为，行为人必须在主观上具有过错，才能构成商标淡化，没有过错的行为，不具备主观可归责性，则不能构成商标淡化。商标淡化行为人的主观过错，是指行为人在实施商标淡化行为时的主观意志状态，包括故意和过失两种形态。所谓故意，是指行

5、为人明知自己的行为会淡化他人具有一定知名度的商标，仍然刻意追求或者放任这种损害结果发生的主观心理状态;所谓过失，是指行为人不知道自己的行为会淡化他人具有一定知名度的商标或者自以为自己的行为不会淡化他人具有一定知名度的商标的主观心理状态。商标淡化行为人的主观过错，是决定责任归属的需要，也是决定责任范围的需要。在通常情况下，加害人只有在具有主观过错的情况下，才承担法律责任，而且，承担责任的范围，往往与过错程度成正比。当然，在法律有特别规定的情况下，行为人即使没有过错也要承担法律责任。如果行为人实施商标淡化行为是出于主观故意，即明知自己的行为会导致淡化他人商标的后果，而依然为之，或者其实施商标淡化行

6、为的目的就是要利用他人具有一定知名度的商标的巨大声誉，并且也能够或者已经预见到其行为会冲淡、削弱他人商标的显著性和识别性，玷污该商标的纯洁性，损害了该商标所承载的商誉，则该行为肯定构成商标淡化。如果行为人实施商标淡化行为是出于过失，即他并不知道自己的行为会产生淡化他人商标的后果，或者自以为其行为不会产生淡化他人商标的后果，但该行为客观上却产生了淡化他人商标的后果，则行为人的行为依然构成商标淡化。研究商标淡化行为人主观上的故意或过失具有重要意义。首先，只有具备主观过错，才能构成商标淡化，没有过错的行为，一般不是商标淡化行为。其次，具体研究行为人主观上的故意或过失，有利于明确行为人承担责任的方式、

7、范围。一般说来，行为人如果故意实施商标淡化行为，则承担的责任要重得多，尤其是要承担比较重的损害赔偿责任，但如果是过失实施商标淡化行为，则承担的责任范围要小得多，而且，往往不会承担损害赔偿责任，或者只承担较轻的赔偿责任。甚至，在某些情况下，不具有主观故意的行为人有可能不承担法律责任，或只承担较少的责任。例如，巴黎公约第6条规定，对驰名商标的淡化，行为人若是恶意的，则权利人随时可以要求成员国的有关主管机关撤销行为人对该商标的申请注册，并禁止其使用，还可以采取一定的制裁措施;若行为人只是无意间构成了对他人在先驰名商标的淡化，则权利人的上述权利须在固定期限(至少5年)内行使。这里的固定期限是一个除斥期

8、间，如果权利人没有在这个固定期限内行使上述权利，则行为人将不再承担商标淡化的法律责任，并可能取得继续使用该商标的权利。这里需要研究的一个问题是：商标淡化是否要求有实际的损害后果?我们知道，商标淡化是一种民事侵权行为，应当承担相应的民事侵权责任。在民法上，侵权责任有严格的构成要件。无论是四要件说，还是三要件说，甚至在作为特殊侵权责任归责原则的公平责任和无过错责任中，都离不开损害事实的要件 6，都强调损害后果对侵权行为构成的重要性，如果没有实际的损害后果，往往不能成立侵权责任。但是，在知识产权领域，却存在弱化这一要件的迹象和趋势 7。在知识产权侵权责任中，一般不要求有实际的损害后果的出现，这在一定

9、程度上也是由于知识产权对象的无形性特征决定的。商标淡化最初是对驰名商标的一种特殊保护，它并不要求实际损害后果。驰名商标由于其巨大的声誉，凝结了消费者充足的信赖，消费者购物时通常并不详细查看该商标所标记的商品或服务，仅仅凭借其对该商标的特殊信赖就足够了。正是由于驰名商标所具有的特殊信誉，任何侵害驰名商标的权利的行为都有可能给驰名商标的声誉造成某种损害。即使这种损害尚未实际发生，但鉴于该损害一旦发生就会造成的巨大的危害后果，而这种损害后果具有不可逆性，故一般都认为，商标淡化并不要求必须具备实际的损害后果，而只要有发生这种损害后果的可能性就可以了，即使商标淡化的范围已经扩展到驰名商标以外的其他具有一定知名度的商标，情况依然是这样。可见，作为一种对具有相当声誉的商标的特殊保护措施，商标淡化并不要求有实际损害后果的发生，它只要有发生损害结果的可能性即可。研究商标淡化构成具有重要的意义。商标淡化作为侵害商标权的一种形态，同时也是一种民事侵权行为，但它却具有和一般民事侵权责任不同的构成