北大民法案例

1、北大倒底是北大。前几日，看到了一份北大教授葛云松老师的民法总论 期末试题，顿时让我唏嘘不已。至于为什么唏嘘，相信各位在复旦大学法学院度过青春年华的同学们都懂的，在此就略去不表了。关于民法本身，我非常 赞同当年某学科带头人所教导的那句话一一民法博大精深”。随手找一个案例，都在细节中隐藏着无穷的魔鬼。兹以下述考题为例，以表达我对葛老师的此种考试方式的赞美与敬意：【附考试试题及答案节选】试题：甲有一块祖传的玉器，在参加中央电视台的“寻宝”节目时，被现场的文物专家鉴定为价值约为10万元。看到节目后，乙联系上了甲，有意购买。2011年2月1日，经协商，双方同意以 11万元成交。2月5日，双方当面付款、交

2、付。2月10日，丙联系到甲，表示愿意以15万元购买。甲十分心动，但是告知其已经卖出。丙给甲出了一个主意。按照丙的建议，甲于 2月15日找到乙，声称想再看看这块玉器，拍一个照片留念。当乙把玉器拿出来之后， 甲抓过玉器夺门而逃，并扔下11万元现金，乙追赶不及。甲向乙发短信表示取消合同、退还价款，并表达歉意。2月16日，甲、丙见面，甲将玉器交给丙，丙支付了15万元。乙多次联系甲，甲均不理睬。2月17日，无奈之下，乙给甲发短信：如果甲愿意赔偿 2万元，此事可以了结, 否则要到法院去打官司。甲回短信表示同意。2月18日，甲将2万元送到乙的家里，乙接受。请分析本案中所涉及的所有法律行为及其效力，并说明玉器

3、所有权的最终归属。答案：（1）2011年2月1日，甲、乙订立买卖合同。其性质是债权行为，有效。（2）2011年2月5日，甲将玉器交付给乙，双方并且有让与合意，双方之间成立一个以让与所有权为内容的处 分行为，有效。玉器所有权移转至乙。同日，乙对甲有转让价款的行为。题目中没有具体说明付款方式，这里暂时假定为支付现金。就每一张纸币，双 方发生一个以让与所有权为内容的处分行为。数目不详。处分行为有效。（3）2月10日，丙与甲达成买卖合同，是一个债权行为。由于题意不够明确，合理想象当时的情境及当事人的意思，亦可能是 2月10日仅为初步磋商，2月16日正式成立合同（甚至，也可能，2月10日达成一个附条件的

4、合同）。债权行为为有效 100。注意：这里是一个过分简化的分析。尽管丙诱使甲去抢夺乙之玉器这个情节不太可能作为条款写入合同中，但仍 然会影响该合同的效力。考虑到甲抢夺乙的玉器的行为的性质，该合同可能因为违反强制性法律（甲为抢夺，违 反刑法，可能构成抢夺罪，因此该玉器为赃物，甲乙均明知）或违反公序良俗（丙唆使甲为抢夺，双方均明知） 而无效。103（4） 2月15日，甲抢走玉器，并扔下 11万元现金逃跑。结合甲的短信，可以认为，甲有解除合同的意思，并 有取得玉器所有权的意思，以及转让11万现金所有权的意思102 |。但是，这三个法律行为（其性质均为处分 行为）的成立均以意思表示一致（合意）为要件。

5、甲的行为，仅仅是发出了三个要约，而乙并未表示同意，因此 双方之间没有成立任何法律行为。（5）2月16日，甲将玉器交给丙，是一个处分行为，双方有让与合意并交付，但甲并没有处分权，因此该处分 行为效力未定，丙没有取得玉器的所有权。同日，丙支付15万元给甲，是转让价款的处分行为。题目中没有具体说明付款方式，这里暂时假定为支付现金。 就每一张纸币，双方发生一个以让与所有权为内容的处分行为。数目不详。就该处分行为的生效要件而言，丙有 处分权，而且双方之间的买卖合同有效。因此，该处分行为有效。甲取得15万元现金的所有权。（6） 2月17日，乙给甲发短信表示如甲愿意赔偿2万元就了结此事。解释其意思，乙的短信

6、包含四项意思，第一是订立解除合同之协议的意思（如果甲愿意赔偿2万元，则买卖合同解除），第二是转让玉器所有权的意思104105，第三是获得11万现金所有权的意思。应当认为，这里构成了三个要约。甲回短信表示同意，构成了 对这三个要约的三个承诺。第一，双方达成了解约协议，根据该协议，甲负有返还11万元价款并赔偿 2万元的义务，乙负有返还玉器所有权的义务。（注：解约协议的性质，在理论上可能比较复杂。在此不作详论。）第二，就玉器的所有权，双方就此达成一个让与所有权的合意。并且，由于之前甲已获得占有，处分行为生效。 玉器的所有权溯及至 2月10日移转于甲。第三，就11万元现金的所有权，双方就此达成一个让与

7、所有权的合意。并且，由于之前乙已经取得占有，处分 行为生效。现金所有权溯及至2月10日转移于乙。（7） 由于甲溯及至 2月10日取得玉器的所有权，因此，就甲、丙之间2月16日的让与玉器所有权的处分行为而言，甲溯及地取得了处分权。该处分行为溯及至此时生效，丙取得玉器所有权101。但是双方并未发生新的处分行为。（8） 2月18日，甲将2万元送到乙的家里，是履行解约协议的行为。甲有转让2万元价款所有权的意思，乙接 受，双方达成让与合意，并完成交付。双方成立了处分行为，并生效。100. 关于2月10日甲、丙之间买卖合同债权行为的效力问题：合同法第五十一条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者

8、无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”照此条文字面意思分析本案，鉴于2月10日甲尚未获得玉石的处分权，因此在该等合同未经权利人追认，或其未获得处分权时，难谓该合同行为为有效之法律行为。而之所以前述结论在体系上难 以逻辑自洽，其原因在于当年合同法立法时，智囊团们对处分行为、负担行为两者分野未能明辨而付出的代价。仅举一例，即足以说明无权处分致使合同行为效力待定的危害性：A与B订立合同，欲出售 C之货物若干，于订立合同之时，A尚未获得该等货物的所有权。于其后，与合同无关的C对A、B之间的合同不予追认，致使该等合同归于无效。 然因合同归于无效， 使得B无法向A主张违约责任，对善意相对人B之

9、保护未免不公。因此， 对于第五十一条的批评一时甚嚣尘上。在前日推出的关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释（征求意见稿）中第三条第二款规定了， 出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除 合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”从该则法条的字面意思上来看，最高法院也意识到了在无权处分的问题上，一揽子将债权行为和物权行为定性为效力待定的弊端。因此，在前述期货买卖”的案例中，无论 C对于A的处分行为追认或否认，B均得向A主张合同项下的法律责任。101.关于玉石所有权何时转移的问题:关于这个问题的分析应当在认可物权行为之前提下方可深入。假如

10、认可甲将玉石交付于丙的行为属于处分 行为，那么在 2 月 16 日（玉器的占有发生物理转移之日），因甲无处分权，因此该等行为处于效力待定的状态。 其后， 2 月 17 日乙的短信表示了其愿意追认甲先前行为效力之意思，因此处分行为溯及生效，该行为的法律效 果（即玉石的所有权转移）亦溯及至2 月 16 日形成。其实前面的这套分析思路，与葛云松老师的见解并无二致。虽然我本人至今并未完全认可物权行为理论在 我国民事裁判适用中的必要性，但仅在无权处分这一个问题上，我不得不承认物权行为在解释上有着不可取代的 优越性。假如把前述问题置于不认可物权行为的情境下，似乎就遇到了逻辑上的瓶颈：（1）无权处分之效力待

11、定仅限于债权合同行为，即使2月 17 日乙追认了合同的效力，其溯及的范围也仅限于甲、丙间买卖合同的效力；（2）买卖合同有效与否并不能决定玉石所有权是否转移，其原因在于根据物权法的规定，动产所有权 因交付而发生变动；（3）此外，物权法中所云的交付发生所有权变动有一个前提条件，即在基础行为有效的前提下，则一 方向另一方所为的交付行为方才发生所有权变动的结果（此即为债权形式主义的当然结论）；（4）结合本案，甲将玉石转移占有于丙之时，买卖合同尚未生效，因此其所为的“交付 ”并不能发生所有权变动的效果。更进一步，在债权形式主义的语境下，玉石交付行为是一个事实行为，不存在有效无效的问题，也 不会发生因基础

12、行为效力具有溯及性，而致使所有权变动的效果一并溯及的推论；（5）那么，接下来的问题就是，是否可以认为丙对于玉石自乙发送短信之时，获得所有权？客观上，甲、 丙之间买卖合同的效力在乙发送追认短信之时转为有效，而事实行为不具有可溯及性，因此，交付的后果也只能 在乙追认的时点上发生。其次，由于在乙追认前后，丙均保持对玉石占有的状态，因此似乎在本案中的交付行为 属于观念交付中的简易交付之类别。但考察物权法的条文，简易交付的前提是要求 “权利人已经 依法 占有该 动产”。甲从乙处恶意抢夺玉石，丙恶意受让之，其占有状态难谓 “依法 ”，是故不满足简易交付成立的前提，因而 属于一种非法定的交付形态。如何为此种

13、新型交付形态正名，颇费思量。（6）总之，在债权形式主义的路径下，交付的时间点如何确定是很难在逻辑上自圆其说的。102. “2月 15 日甲发短信表示取消合同、退还价款 ”的行为应当如何界定？参考答案认为甲向乙表示取消合同的短信，是甲向乙做出的解除合同的意思表示。对此，我的意见有所不 同。根据合同法第九十一条的规定，债务清偿是合同消灭的原因之一。由于在本案中，甲和乙已于 2 月 5 日 双方当面付款、交付玉石，因此双方的玉石买卖合同之债已于 2月5日归于消灭。因此，在 2月 15日之时，尽 管甲于短信中明确地表达其欲取消合同的意思，但因解除的客体（即合同本身）已不存在，因此难谓其系 “解除 合同

14、 ”的要约。在此基础上，推断甲发短信时之意思，其欲从乙处有偿（扔下 11 万元）获得对该玉石的处分权，因此，甲 之短信应被理解为新的以玉石所有权转移为内容的合同要约。而由于甲的行为并未得到乙的承诺，因而其并不存 在重新获得玉石所有权的法律上的原因， 其对乙的玉石的抢夺构成侵权， 乙对甲享有原物返还请求权等救济权利； 同理，乙获得甲扔下的 11 万元亦不具有法律上的原因，且符合不当得利的构成条件，甲对乙享有不当得利返还 请求权。103. 假设合同约定， “甲以抢夺方式获得玉器 ”，则对本案结果将会造成何种影响？葛云松老师在答案中也已提及此种情况，由于此种玉器所有权转移的方式明显违反法律禁止性规定

15、，且违 背公序良俗，是故导致债权合同无效。那么，此时无论乙在其后是否做出追认表示，均不会改变甲、丙之间的合同无效的事实，且丙系恶意受让，故丙无获得玉器所有权的法律上的原因。但由于乙就甲先前侵害其玉器所有权 一事与甲达成了和解协议（其中包括愿意将玉石的所有权复归于甲的名下，且以 13 万元为该协议之对价），玉 器所有权因此而转移至甲的名下，此时，甲享有对玉石的所有权。再回过来看甲、丙之间的法律关系。前已述及，因甲、丙之间合同无效，且甲享有对玉石的所有权，因此， 理论上甲有权向丙主张原物返还请求权；而丙也为获得玉石支付了 15 万元，该笔价金给付亦因合同无效而失去 了法律上的原因， 故丙亦可向甲主

16、张不当得利返还请求权。 更进一步， 对于丙来说， 还存在一个重大的法律风险。 众所周知，原物返还请求权是一项物权请求权，而不当得利返还请求权则属于债权请求权，前者不受诉讼时效限 制，而后者则受两年时效所困。加之我国尚无明文承认取得时效制度。因此，当两年之后（假定无其他的阻碍事 由存在），甲仍得向丙主张返还返还玉石，而丙所行使的价金返还请求权则会受到甲的时效抗辩权的阻碍（民法 通则， 135 ；诉讼时效司法解释， 1）。最优的解决方案是，甲向丙做出一个新的愿意转移玉石物权的意思表示，且丙对此表示承诺，则双方通过 重新达成一项玉石所有权转移的协议，使得玉石所有权得以从甲处转移至丙的名下。104.

17、假如乙的短信中并无表达愿意转移玉石所有权之意思，案情的结论又有何不同？乙在短信中表达其愿意赋予甲之处分权，命题者的意图显然是为了考察学生对于 “无权处分效力补正 ”此一 知识点的理解。但如果乙仅仅是将接受甲的 13 万元作为消灭其损害赔偿请求权的对价，则甲、丙之间的处分行 为之效力并不会因此而发生改变，玉石的所有权仍在乙的名下，乙仍然能够基于所有权人的身份向丙行使原物返 还请求权。而乙果真向丙行使了原物返还请求权之后，则乙获得了双重利益即：（ 1 ）甲所给付的 13 万元侵权之债清偿款；（ 2）丙所偿还的玉石本身。案件分析至此，似乎陷入了一个矛盾境地。关于此则疑问，我提了两个假想，仅供参考：其

18、一，在物权受侵害时，权利人在请求权行使顺序上应有顺位先后之别。即应先行使物权请求权（如原物 返还请求权），在前者行使客观不能（如原物业已灭失或由第三人善意取得），或主观上意图让与权利于他人时 （如愿意让渡权利于侵权人或第三人），再得行使债权请求权（如损害赔偿请求权）。因此，在本案中，乙因先 向丙行使原物返还请求权，若丙返还玉石，则乙之侵权之债消灭，不得再向甲行使损害赔偿请求权，否则即为不 当得利。而乙若绕过丙径向甲主张损害赔偿时，因违反物权救济顺位之故，其所取得的赔偿款不具有法律上的原 因，或可构成不当得利。但这也只是一家之言，根据法律规定，在权利人物权受到侵害时，权利人的物权保护方 式，可以单独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用（物权法，38 ）。可见立法者并不接纳救济顺位的思想，在实践中前述观点很难被得到采纳。其二，站在甲和丙的角度整体观之，此二者对乙而言均负有消灭同一债务（对玉石的侵权之债）的给付义 务。但乙对甲、丙二人的请求权基础却各不相同，分别为侵权责任法财产损害赔偿之规定（侵权责任法， 15 之六， 19 ）和物权法原物返还之规定（物权法，34