2021年监理工程师《合同管理》知识点第一部分(10)

1、2021年监理工程师合同管理知识点第一部分(10)自己整理的2021年监理工程师合同管理知识点第一部分(10)相关文档，希望能对大家有所帮助，谢谢阅读！浅析监理工程师在分包合同中的地位和作用建设部和国家计委在1995年底联发1995737号文件中指出：“1996 年我国建设监理将转入全而实施阶段。请各地区、各部门进一步加强 组织领导，充分发挥监理工作的实效性，努力提高建设监理的质量和 水平，为我国经济建设做出新的贡献。”经过近十年的实践，建设监 理在经济建设中的重要地位和作用已经被国人所认识，许多有识之士 也在努力探索建设监理理论。在建筑市场上，总承包和分包模式往往并存。那么，监理工程师在分

2、包合同中的地位和作用应该是什么？我国颁布的工程建设监理规 定没有相应的条款，工程建设监理合同(GF950202)的标准 条件只是明确了监理工程师在第16条第2项中对分包商选择的确认 和否定权。笔者拟结合近年来监理业务的经验、FIDIC合同条件的相 关条款和国际惯例，略作探讨。1总承包与分包的关系FIDIC合同条件（1987年第4版,1992年修订重印）第4. 1款规定：“承包人不得将整个工程分包出去。除非合同另有规定，未经工程师 事先同意，承包商不得分包工程的任何部分。该同意不应解除合同中 规定的承包商的任何责任或义务。承包商应将分包商、其代理人、雇 员或工人的行为、违约和疏忽视为承包商木身及

3、其代理人、雇员或工 人的行为、违约和疏忽，并应对其负全部责任。”事实上，该条款包 含三层含义：）禁止承包商将整个工程分包出去；（二）工程分包须 经业主和监理工程师批准；（c）总承包商对分包商的行为负全部责任。FIDIC分包合同条件（1994年第一版）第4.1款规定：“承包商应提供 主合同（总合同）供分包商参考，应认为分包商己完全理解主合同 的制定。”同时，FIDIC分包合同条件第4. 2条规定：“分包商 应承担并履行主合同项下承包商与分包工程相关的所有义务和责 任。”第4. 3款规定：“此处的规定不应理解为分包商和雇主之间的 任何私人协议。”这里有四层含义：（一）分包商与业主之间不存在合同关系

4、，双方既无合同权利， 也无合同义务；（二）分包商对分包工程直接向总承包商负责；（c）总 承包合同中分包工程的条款对分包商具有约束力，分包商应遵守或执 行这些条款；总合同优先于分包合同。中国的建筑安装工程承包合同条例第12条，建设工程施工合同 管理办法第13条，建筑安装工程总分包实施办法第6、10、11、 16条等。也解释同样的想法：禁止分包；总承包商对工程的工期、 质量、成本、保修向业主负责，分包商对分包工程向总承包商负责； 分包合同与总承包合同发生冲突时，以总承包合同为准。2监理工程师在总承包中的地位和作用监理工程师的任务是监督和管理项目的实施，即通过投资控制、质量 控制、进度控制、合同管理

5、、信息管理和组织协调来实现项目目标。 从这个意义上说，其实监理工程师相当于项目经理的角色。FIDIC合同条件第13.1条规定：“除了由于法律或自然原因而无法 完成的情况外，承包商应严格按照合同完成项目施工并修复任何缺 陷，直至工程师满意。无论是否在合同中提及，承包商应严格遵守和 遵守工程师就任何与工程有关的事项发出的指示。承包商只能接受第 2条规定的工程师或工程师代表的指示。”本条款确立了监理工程师 的性质，确定了监理工程师对承包商的监督管理权，明确了承包商必 须首先服从监理工程师的指令，以保证监理工程师指令的顺利实施和 执行。第14. 1条（应提交总进度表）、第14. 2条（修订计划）、第1

6、4. 3 条（提交的现金流估算）、第38.1条（覆盖前的工程检查）、第38. 2条 （剥离和打开）、第39. 1条（不合格工程、材料或设备的移除）、第51.1 条（。第57. 2条（总价项目的细节）、第60. 4条（证书的修改）、第60. 6 条（最终报告）、第63.1条（承包商的违约）等。进一步明确并保证监 理工程师对进度控制、质量控制和投资控制的详细执行权，以利于监 理工程师对项目进行管理，最终顺利实现项目管理目标。监理工程师在协调业主和承包商之间的关系时，也扮演着“中间人” 的角色oFIDIC合同条件第2. 6条（工程师应公正行事）和第67.1条（工 程师的决定）要求监理工程师“在考虑所

7、有条件的情况下公正行 事”。中国的工程建设监理规定和工程建设监理合同示范文木中的 相关条款也阐述了类似的观点。3监理工程师在分包合同中的地位和作用由于业主与分包商之间不存在合同约束关系，业主委托的监理工程师 与分包商之间不存在直接的法律责任、义务和权利。然而，分包合同 是以总合同为基础的。因此，分包合同的实施离不开监理工程师。（1）监理工程师有权确认分包商。FIDIC合同条件第4. 1款规定“未 经监理工程师事先同意，承包人不得分包工程的任何部分”，包含两 层含义：）拟分包的工程部分应经监理工程师确认同意；（b）拟承担 木工程的分包商应得到监理工程师的认可和认可。监理工程师从整个 项目的目标控

8、制和管理的角度出发，选择具有相关资质、施工能力强、 经验丰富、财务状况良好的分包商，是监理工程师确保分包项目达到 预期目标的重要环节。(2) 监理工程师有权对分包商进行监督检查。FIDIC分包合同条件第 6. 3款规定：“分包商应允许承包商、工程师和任何一方授权的任何 人合理地进入分包工程和在工作时间内实施、准备或储存任何工程或 材料的现场。分包商还应允许上述人员合理进入分包商或分包商委托 的其他人正在工作或准备的现场以外的地方，或为他们获得进入这些 地方的权利。”事实上，这一条款决定了监理工程师有权合理进入分 包商的工作现场进行检查和监督，以确保项目目标的实现。(3) 监理工程师对分包工程的

9、指示应由承包人确认。FIDIC分包合同 条件第8.1款规定：“根据第9条，分包商应遵守工程师关于分包工 程的所有指示和决定，此类指示和决定应由承包商的指示确认并通知 分包商，无论此类指示和决定是否根据主合同正确给出。”同时， FIDIC分包合同条件第9. 2条规定：“未经承包商确认，分包商不得 执行直接从业主或工程师处收到的关于分包工程变更的指示。如果分 包商直接收到此类指示，他应立即将此类指示通知承包商，并向承包 商提供一份指示副本。分包商只应执行承包商书面确认的指示，但承 包商应立即对此类指示的处理提出意见。”可以理解为：)监理工 程师有权对分包工程和分包商发出指令和决定；总承包商应立即确

10、认 或处理监理工程师的指示；(C)分包商必须遵守经总承包商确认的监 理工程师的指示。(4) 监理工程师有权要求分包商退出。如果承包商和分包商之间因分 包合同或分包工程的施工而发生争议，且监理工程师没有义务进行协 调，争议双方可根据FIDIC分包合同条件第19. 1条(友好解决和仲裁) 的规定，通过友好协商解决争议，如果协商不成，则提交仲裁。监理 工程师无权干涉分包商与承包商之间的纠纷，但有权要求分包商退 出。FIDIC分包合同条件第18. 1款规定：“如果(g)在工程师根 据主合同的规定提前通知承包商后，承包商被要求将分包商从总包工 程中撤出，当上述任何情况发生时，在不影响承包商的任何其他权利

11、 或采取任何补救措施的情况下，承包商可在根据分包合同通知分包商 后立即终止分包商的雇用。”事实上，该条款在一定程度上是FIDIC 分包合同条件赋予监理工程师的“否决权”。4我国工程建设监理分包模式中存在的问题在我国建筑市场上，一般的分包模式相当普遍，在工程建设中发挥着 重要作用。然而，工程建设监理的一般分包模式仍存在诸多问题，监 理工程师在分包合同中的地位和作用不规范，甚至存在误区。(1) 采用的总分包文木不规范。一方而，业主和承包商签订的总承包 合同很少采用国际总承包合同文本，多为双方自行起草的文本，非常 不规范。即使采用建设工程施工合同(GF-91-0201),涉及监理 工程师的条款也很少

12、，缺陷很多。另一方面，总承包商和分包商签订 的分包合同实际上更简单、更随意、更不规范，因为国内没有可供参 考的示范文木。这样就找不到监理工程师在一般分包模式中的地位和 作用。(2) 总承包商未承担相应义务。由于分包商直接对总承包商负责，总 承包商应承担分包商的过错责任，因此总承包商有义务和责任管理分 包商的活动。建设工程施工现场管理规定第9条明确规定：“建 设工程实行总承包和分包的，由总承包单位负责施工现场的统一管 理，并对分包单位的施工现场活动进行监督检查。在总承包商的统一 管理下，分包商应在分包范围内建立施工现场管理责任制并组织实 施。”然而，相当多的总承包商放弃了(3) 监理工程师担任分包现场经理。由于承包人不在乎，分包现场相 对混乱，监理工程师经常“站出来”直接与分包商“谈判”：关于质 量问题、进度问题、现场管理问题等等。结果，监理工程师成了分包 现场的“经理”。承包商有句名言：“有监督，我们就放心了。”有 两种说法，一种是推卸管理责任，一种是邀请无报酬的“代理人”。我国监理工程师在分包中的地位和作用不规范。一方面，分包项目涉 及监理工程师过多精力，不利于项目总体目标的控制和