制定《商事通则》论纲

1、制定商事通则论纲         关键词： 商事通则/总体思路/体系结构内容提要： 制定商事通则的总体思路是：商事通则只应调整那些传统民法难以或不便调整的以营利为目的的社会关系；应以企业作为主要规范对象；只应将总纲性的法律规范，以及不宜以商事单行法的形式规范或以商事单行形式规范成本过高的内容包含进去；其法律属性应为具有较多公法规范的私法。商事通则的体系结构应根据我国现实的理论、立法和实践确定，应在商事通则的篇首置“基本原则”章。笔者曾撰文对我国制定商事通则的必要性和可行性进行了论证，认为，在我国当前，由于智识、经验

2、和立法技术的欠缺，以及法律调控的社会领域不断扩展以及对英美法律的不断继受，制定完全意义上民商合一的民法典已经没有可能；而效法欧洲大陆国家分别制定独立的民法典和商法典或者效法美国制定一部美国式的商法典的模式，亦是一种不适时宜的想法；只有在制定民法典的同时制定一部商事通则，用以规范基本的商事法律关系，才是立足现实和着眼未来的最佳选择。1在本文中，笔者将承接上文，对制定我国商事通则应遵循的总体思路、商事通则体系结构进行探讨和研究。谬误之处，敬望指正。一、制定商事通则的总体思路制定商事通则应遵循什么样的思路，是一个必须阐述清楚的问题。这不仅事关这部法律的内容，从某种角度上讲，还直接关系到这部法律的命运

3、。因为，是否有一个科学合理的商事通则制定思路，直接影响到这部法律能否为学界特别是民商法学界、立法者和社会公众所接受，直接影响到制定这部法律的现实性。考虑到目前我国民商事立法的格局、市场主体的基本形式、立法传统等因素，笔者认为，制定我国商事通则应遵循以下总体思路。（一）在民法典与商事通则的关系上，应强调一般法与特别法的关系，商事通则的适用应以民法典为基础和补充，商事通则只应调整那些传统民法难以或不便调整的以营利为目的的社会关系。在实行民商分立立法体例的国家，民法和商法是私法领域最重要的两个分支。在日本，民法被认为是有关人们身份关系和财产关系的一般法，商法被认为是有关企业关系的民法特别法。在德国，

4、虽然认为商法一经产生，就独立存在，且与普通私法（民法）平行发展，它并非从普通私法（民法）中分离出来，但人们仍然认为商法以民法作为适用基础和补充，商法乃民法之特别法。日本和德国关于民法和商法关系的定位，可以作为我国确定民法典与商事通则关系的主要参照标准。在我国，虽然许多学者坚持民商合一的观点，但他们大都承认商法是民法的特别法，商法规则仍然有其独立的位置和体系，商事主体及其营业性商行为仍应适用不同于民事主体的民事规则的特别规则。当然，也有人认为民法只能是“简单商品经济完善法”，是调整“家庭、人身、财产及其取得关系的法律规范的总称”，因而，它不可能是统帅商法的基本法。但这种观点正如有的学者所言，是一

5、种割裂民法和商法，挑战民商法沿革、现状和相关概念使用的客观实际，人为地突出和拔高商法的观点。因此，作为商法基本表现形式的商事通则，应以民法典特别法的形式出现，并以民法典为适用基础和补充。将商事通则和民法典的关系定位于特别法与一般法的关系，还是基于以下考虑：一是“路径依赖”的效应。在我国20多年的立法实践中，基本上走的是一条民商合一的道路， 1许多法律都是按照这一思路制定的，可以说，民商合一的观念已经深入人心，已经成为我们立法的一种“路径”。如果将商事通则与民法典作为同位阶法律，会人为地割裂民法典与商事通则的关系，使此前制定的大量民商事法律与商事通则的关系难以协调。如果将商事通则作为民法典的特别

6、法，则它就是以民法典作为适用基础的，从根本上来说，它仍然属于“民法”的范畴，这样，即可以避免“民商分立”与“民商合一”的无谓争论，又可以维系20多年来的立法“路径”，更可以协调此前制定的大量的民商事法律与商事通则的关系。二是节约立法资源。作为民法典特别法的商事通则，无需就民商事法律的共通性规则进行规范，亦无需就传统民法规范的行为如合同行为进行规范和调整，它仅需调整那些传统民法难以或不便调整的以营利为目的的社会关系，如商事主体的一般制度，商业名称制度，商业登记制度等。这样，可以最大限度的节约立法资源。（二）以企业作为商事通则的主要规范对象，同时兼顾其他商事主体。传统商法主要以商人作为规范对象，虽

7、然各国在确定商人的标准上并不相同。在我国，一般将商人称为商主体或商事主体，并按类型将其分为商个人（商自然人）、商合伙和公司。关于商法以哪一类型的商主体作为其主要规范对象，近几十年来世界各国的认识逐渐趋于相同。在早期实行民商分立立法体例的国家中，受个人本位主义的影响，商法基本上是以商自然人作为立法中心的。但这种以商自然人为商法的主要规范对象的做法，近几十年来所导致的理论缺陷也是显而易见的，主要表现在两个方面，一是随着社会的发展，这种主要以自然人形态出现的商事主体已远远不符合现代经营主体的形态要求。现代经营主体如公司、合伙企业、其他企业甚至个人独资企业等，已经成为多个权利人的组织体，这些组织体已经

8、不完全是单个的个体，而是一种属于法律人格的组织形式或机构体系。二是现代社会实施商行为都要凭借一定的组织形式，并通过注册登记等方式获得相应的经营资格。因此，相当多的商法学家认为，现代社会经济活动的主体已不再是传统观念上的以商自然人为中心的商人，而是具有一定经济规模和组织形式的企业，企业才是商法的主要规范对象。目前，在日本，主流观点通常认为在以个人为主的普通市民生活之外，企业及其活动所引起的社会经济关系存在特殊之处，再加上企业在现代经济生活中的重要作用，故需要由特殊的法律加以规范，商法正是在民法之外另行制定的规范企业关系的法律规范的总称。在德国，许多学者认为商法是企业的对外私法，在德国商法最近10

9、0多年的发展中，人们甚至可以感受到商法向企业法发展的苗头。在法国，有的学者则干脆建议将商法该为“企业法”，以强调商主体的组织形式。101999年8月颁布的澳门商法典则直接将商业企业确定为该法典体系中的基本概念，以替代建立于个人主义和自由主义理念之上的1888年之葡萄牙商法典。11可以看出，以企业作为商法的规制对象，已经成为国外商法发展的一大趋势。那么，我国的商事通则能否以企业作为主要的规制对象呢？由于我国没有经过许多大陆法系国家经过的商事立法历程，因此也就不存在商事立法以从规制商自然人为主向规制企业为主的发展过程。但从改革开放以来，特别是1990年代实行市场经济体制以来，我国有关商事主体的立法

10、几乎全部是企业法，如1993年的公司法，1997年的合伙企业法和1999年的个人独资企业法。 因此，作为统帅包括各类企业法律的商事通则，自然应以企业作为其主要规制对象。另一方面，企业已经成为我国市场主体最主要的表现形式，其对我国经济发展的作用无需笔者赘言，作为规范经营主体及其活动的基本法律的商事通则，当然应以企业为主要规制对象。当然，笔者也不同意商事通则将企业作为惟一规制对象的思路。 因为在我国，还存在大量的没有登记为企业的个体工商户，以及无需进行注册登记但亦从事经营性活动的农村承包经营户和合伙型合同。 虽然确如有的学者所言，从严格意义上讲，个体工商户和农村承包经营户都不是准确的法律概念，个体

11、工商户如为一人经营，为从事经营活动的自然人个人；二人以上共同经营，其性质应为合伙。农村承包经营户也具有同样性质。12但我们也应当注意到，个体工商户、农村承包经营户以及一些合同型合伙，作为我国自然人从事经营的形式，还将长期存在下去，法律必须对此进行规制，即使他们是自然人经营的一种形式。因为即使是自然人经营的形式，他们也是商事主体的表现形式，特别是个体工商户，其资格必须经过登记才能取得，商事通则没有理由不规制它。笔者之所以强调应当将个体工商户等作为商事通则的规制对象，还是基于立法经济的考虑，因为作为重要的商主体的表现形式，即使商事通则不对其进行规制，我们也必须另行制定法律规制之，毕竟，现行的城乡个

12、体工商户管理暂行条例等已经不能满足现实需要。与其这样，不如在一部法律中对所有的商主体进行规制，以符合立法经济原则。（三）在内容上，商事通则只应将那些总纲性的法律规范，以及那些不宜以商事单行法的形式加以规定或以商事单行形式规定成本过高的内容包含进去。有学者在检讨我国商事立法现状时曾指出，理性架构的缺失，导致我国商法处于无序发展状态。13的确，我国商法在没有基本法统帅的情况下，存在着立法重叠、交叉、冲突和不协调，以及法律缺位等弊病。我们主张制定商事通则，目的即在建商法的理性架构，商事通则从内容上来说，应该是总纲性和通则性的，应该仅是一个“架构”而已，绝对不能走“大而全”的道路。这是因为：和世界上其

13、他国家的情况不同，我国目前的商事立法基本上走的是一条“先零售，后批发”的道路，即先制定单行法，待条件成熟时再制定一部基本法，我们现在主张制定商事通则，实质上仍然摆脱不了这种立法“路径”。“先零售，后批发”的立法思路导致的一个结果是我国法律法典化变的更加困难了。因为在“零售”过程中，各单行法一般都形成了自己较为稳定的体系结构，如果想将这些内容和体系各不相同的法律中的一些具体制度在一部“通则”中规范，一方面会使我们陷入变相地制定一部商法典的窠臼之中，另一方面，会无谓增加这部法律的制定难度。在目前我国各种商事单行法已经趋于完善、各单行法也已经形成自己较为稳定的体系结构的情况下，我们所要解决的问题并不

14、是制定一部内容全面的法律，我们所要解决的是制定一部指导、协调和规范各商事单行法的一个总纲性的法律，这部法律应该是一个龙头而非整条龙。笔者主张商事通则内容的总纲性，并不意味着笔者反对将任何具体商事制度包含其中。相反，笔者认为对于那些不宜以商事单行法的形式规范或以商事单行形式规范成本过高的具体商事制度，应当包含在商事通则之中。原因是，许多具体的商事法律制度是建立在相应的民事法律制度的基础之上的，它们和民事法律制度的不同之处在于对交易便捷和交易安全的更高追求，如商事代理制度和商事责任制度，商事代理制度中对代理*限的扩展和商事责任制度中对严格责任的普遍确认，其目的都是为了使交易能够便捷、安全的进行。对

15、于这类商事具体制度，完全没有必要单独立法，只需将其与相应的民事法律制度的不同之处在商事通则中加以规定即可。对于有些具体的商事制度，虽然可以以单行法的形式制定，但会导致过高立法成本的产生，浪费立法资源。例如，我国当前有关商事主体登记的法律性文件，就包括企业法人登记管理条例、公司登记管理条例、合伙企业登记管理办法、私营企业登记程序、企业名称登记管理规定等，这种就同一事项分别制定单行法的做法，浪费了有限的立法资源，增加了立法成本。如果将有关商事主体登记的法律制度统一由商事通则规制，则即可以节约立法资源、降低立法成本，又可以实现商事登记法律规范的统一化。此外，还有一点需要说明，笔者强调商事通则的总纲性

16、，也并不意味着笔者赞同我国立法者长久以来所坚持的“宜粗不宜细”的立法思路。“宜粗不宜细”的立法思路曾对加快我国立法进程起到了很大作用，但它的弊端也是显而易见的，许多按照这一思路制定的法律，在实践中很难被适用，出现了所谓的“法律进不了法院”的现象。笔者认为，商事通则虽然是总纲性的，但绝对不应该是粗线条的，它应当对那些共通性的商事规则详细规定，以便于实际操作和适用。（四）将商事通则的法律属性定义为具有较多公法规范的私法。从直接渊源上讲，商法产生于中世纪欧洲地中海沿岸城邦国家的商人习惯法，这种习惯法被认为是只适用于作为社会特殊阶层的商人们之间商业交易的特殊规范。“由于封建主和教会势力的强大以及对商业

17、的歧视和抵制，封建法和教会法不可能为商人们提供法律规则和救济措施，这样日益壮大的商人阶层通过自治运动而创立的法则无法纳入国家的体系，只能以民间法的样态存在。”14这一时期，商人法从规范的对象来说是商人间商业交易，从制定主体上看是商人阶层。这种局面，在客观上排除了国家权力进入商法领域的可能性，况且由于当时商事交易的规模亦不可能危及国家利益。因此，此时的商人法应该说是纯粹意义上的私法。在商人法被纳入国内法相当长的一段时间内，由于国家的功能被定位为“资本主义的守夜人”，并且实行自由竞争、自由放任的政策，商事交易活动被认为是私人之间的事。因此，商法仍属于私法。但由于两方面的原因使商法有了某些公法的色彩

18、。一是为了政治统一的需要，各国大都把原本由各商人团体自主行使的对商人进行自律管理所享有的权力如商业登记等纳入由国家行政或司法机关行使。二是基于对一些新的商事主体交易方式的不信任，各国往往对其加以限制。例如，18世纪初，法国和英国经历了股票风潮，结果许多小股票持有者大规模破产，这就导致对股份有限公司这种新的商事主体的不信任。18世纪20年代英国议会通过的着名“泡沫法案”就是最典型的表现。该法案针对当时英国殖民公司南美公司在南美进行股票投机的“南海泡沫”事件，对股份有限公司的设立作了诸多限制。1520世纪以后，由于现代国家干预主义经济学派的出现和被广泛地采纳，国家在社会经济领域中的活动日益扩张，出

19、现了“私法公法化”的倾向。私法公法化在很大程度上表现在商法领域。这种倾向的出现主要有以下原因：一是国家的功能定位发生了变化，国家不再被作为“守夜人”看待，通过国家的积极作为促进经济的发展的思路倍受推崇，在此情况下，国家的经济职能色彩和干预意志被越来越多地通过商事立法体现出来；二是商主体法定原则的确定。现代各国一般都制定有大量的强制性规范对商主体的资格予以严格控制，形成了商主体严格法定原则，它主要包括商主体类型法定、商主体内容法定和商主体公示法定三个方面。16商主体法定原则的确立，使商法特别是商主体法中出现了大量的公法规范。三是对商主体存在目的的重新定位。传统的商法理论认为，营利是公司存在的唯一

20、目的。但在20世纪60年代以后，公司的绝对营利性目的被修正，公司被认为不能仅仅以最大限度地为股东们营利作为自己唯一存在的目的，而应当最大限度地增进股东利益之外的其他所有社会利益。这种社会利益包括雇员（职工）利益、消费者利益、债权人利益、中小竞争者利益、当地社区利益、环境利益、社会弱者利益及整个社会公共利益等内容。17对公司社会责任的强调，在公司法的立法上必然表现为更多的强制性规范（公法规范）的出现。可以看出，商法从中世纪的商人法经近代民族国家而发展到今天，经历了一个从纯粹意义上的私法到具有了某些公法因素的私法，再到公法规范在商法（特别是公司法、证券法）领域内的普遍存在。这种发展，从某种角度看，

21、正是商法能够历经数百年而仍呈现出勃勃生机的主要原因。如果没有诸如公司转投资的严格限制、登记和公告程序的严格规定以及法定公积金、公益金提取比例的强制规定，以及违反规定时的严格法律责任等强制性规范（公法规范）这样一些新的法律设计，没有对已经过时的自由主义的规范进行改造，商法可能早就被淹没于浩瀚的历史尘迹之中了。从另一方面看， “商”的便捷性要求在现代社会中大多是通过强制性规范实现的，如商主体法定原则，实质上降低了投资者的谈判成本和交易相对人的了解信息成本，使设立公司更加方便，也使交易相对人和公司进行交易时更为放心。可以说强制性规范使“商”的便捷性要求比在商法的“私法”定性中更易得到实现，“私”的交

22、易和信用关系并不能成为使商事交易更为便捷、快速存在的唯一原因，也不是最重要的原因。因此，从商事便捷和快速计，商法的公法化有利于促进这一目标的实现。         强调商法的公法性，并非认为商法就已经“蜕化”为公法了。事实上商法中“公法性条款始终处于为私法交易服务的地位，由此，它还不能从根本上改变商法的私法属性。”纵观商法几百年的发展历史，尽管公法规范呈增多之势，但这些公法规范只是为私法规范能更好运行提供良好的环境而非替代私法规范。因此，虽然已经被公法化了，但仍然只能认为商法仅是国家公法限制和干预较多的一个私法领域

23、。从另一个角度讲，商法是建立在市场经济当事人意思自治这个私法原则基础之上，但市场经济又需要安全，安全则体现为国家的必要干预，国家的干预是在商法中通过公法规范体现的。但国家干预仅是对当事人意思自治原则的限制而非排斥。根据上述分析，我们得出的结论是，作为我国商事法律基本表现形式的商事通则，应当被定义为具有较多公法规范的私法。二、商事通则的体系结构安排（一）概说有学者在研究我国民法典的体系时曾指出，我国自清末变法以来，基本上被纳入了大陆法的体系，近代中国的民事立法以及民法学说中大量吸收了大陆法尤其是德国法的概念和制度。18有学者甚至指出，在我国民法领域，德国法这套概念和逻辑的体系，已经成为我们司法实

24、务中进行思维和推理的基本框架，我们所使用的概念、所规定的原则和制度，诸如权利能力、行为能力、法律行为、代理、时效、物权、债权、支配权、请求权、抗辩权、代位权、撤销权等，都是德国式的，这足以说明从德国法继受而来的这套概念、原则、制度和理论体系，已经融入我们的社会之中，成为我国立法、司法、教学和研究的理论基础。19因此，以德国民法典作为主要参照，制定我国的民法典，已经成为共识。但以何标准和参照确定中国商事通则的体系，却是一个非常棘手的问题。这是因为，第一，从世界范围来看，并无完善和成熟的商事基本法的立法模式供我国借鉴和参考。从国外各主要制定有商法典的国家的情况看，日、德、法等国的商法典均为100多

25、年以前所制定，它们在形式理性上远远不如民法典完美。从德、法等国商法典形成的历史因素来看，商事规则本来就是民法的“弃儿”，商法典是对游离于民法之外的“散兵游勇”的收容，故其内在联系性远远不如民法。20各国商事立法的情况亦表明，商法典从来就没有一个统一经典的体系和公认的范围。并且随着社会的发展，这些国家的商法典呈现不断衰败的趋势。以德国为例，100多年的商法典的历史，事实上就是一部商法典衰败的历史，在这一过程中，我们能够发现一份被视为商法典衰败证据的商法典“损失表”。21法国的情况也差不多，法国商法典颁布时共648条，但到目前为止绝大多数的条款已被废除或修改，继续有效的仅有140条，其中只有约30

26、个条款保留1807年的行文。22我们不可能效法已经被历史证明为不成功的国家的商法体系制定中国的商事通则。第二，即使有成熟的商法典体系，我们也不可能全盘照搬，因为我们制定的是商法的“通则”，它和形式意义上的商法典不同。商法典讲求的是规范内容的全面性和体系的完整性，以及法律体例逻辑结构的严密性。而商事通则则讲求的是规范内容的总纲性，对各商事单行法关系的协调性，以及拾遗补漏性。因此，在确定我国商事通则体系的时候，我们不能简单照搬大陆法和英美法各国的先例和学说，我们需要实事求是，根据我国现实的理论、立法和实践，建立自己的商事通则的体系和商法理论，决不能抱残守缺、固守传统的商法定规。23按照以上制定商事

27、通则的总体思路，笔者认为，商事通则的体系应确定为基本原则、商事主体、商事行为与代理、商号、商业登记、商事责任的一般规定、附则等七章。限于篇幅，笔者在此仅就确定商事通则基本原则的有关问题进行简单分析。（二）基本原则的设置纵观各国商法典，并无在篇首直接规定基本原则的， 但笔者认为，我国商事通则应在篇首置“基本原则”章，这是因为，第一，既然是商事“通则”，就不可能象法典那样对所有的商事活动作全面的规定，既然是“通则”，就应该对整个商事单行立法起到统帅和规范作用，因此通过立法确定整个商事法律（立法）应遵守的基本原则就是非常必要的。这就好象民法通则在第一章规定的基本原则对我国整个民事立法所起到的指导作用

28、一样第二，正如有的学者所指出的那样，法律的基本原则是对成文法局限性的一种克服。24第三，设置“基本原则”章符合我国的立法惯例。从内容上看，商事通则的基本原则应能反映整个商事活动应遵循的特有的共通性的规则。所谓“特有”，是指只有在商事立法中才有的那些原则，如保障交易便捷原则和维护交易安全原则等。所谓“共通”，是指对所有的商事立法和商事活动都普遍适用的那些规则。对于民商事法律共同的基本原则，如平等、自愿、诚实信用等，应由作为商事通则母法的民法典规范，否则，不仅会造成法律适用的混乱，而且会浪费立法资源。对于某一类商事活动应遵循的原则，应在相应章中通过规定具体原则的方式规范。有学者将商主体法定原则应是

29、商法的基本原则，25笔者认为是不妥当的，因为商主体法定原则并非所有商事活动都应当遵守的原则，其仅为商事主体的设立和运行所应当遵循的规则而已，如果将此确定为基本原则，则保险法中的最大诚信原则又当如何处理呢？所谓基本原则的“基本”又如何得到体现呢？注释1任尔昕。我国商事立法模式之选择兼论商事通则的制定J.现代法学，2004（1）。吴建斌。现代日本商法研究M.北京：人民出版社，2003.25.范健。德国商法：传统框架与新规则M.北京：法律出版社，2003.47，49.赵中孚。商法总论M.北京：中国人民大学出版社，1999.33.徐学鹿。商法总论M.北京：人民法院出版社，1999.124.史际春，等。论商法J.中国法学，20