小产权房法律对策的研究

1、 法学院 2014 2015 学年 一 学期期末考试专业法律硕士（非法学）考试科目 民法 授课教师 侯巍 年级2014 姓名 纪泽斌 学号 2014022210 题号总分得分小产权房法律对策研究摘要：小产权房是我国在城镇化建设中出现的一个具有中国特色的问题，它的出现与我国基本土地制度息息相关，由它引起了众多矛盾，如民事纠纷等颇为棘手，恰巧这个问题也反映了我国法律制度的空白，急需通过适当的立法对该问题予以适当的解决。同时，既要，符合考虑国家的政策方针。我国农业人口众多，从法律维护多数人正当利益的角度出发，应该逐步承认小产权房的合法性，允许其自由流转。 关键词：小产权房，土地二元制，权利，流转目录

2、一、小产权房的定义1二、小产权房存在的影响1三、形成小产权房原因分析2四、政策及建议4参考文献77一、小产权房的定义“小产权房”是相对于大产权房的概念：“ 小产权房”是指在集体土地上农村集体经济组织自行开发或者与开发商合作开发建设的房屋，面向城市居民销售，其未缴纳土地出让金等费用，产权证不是由国家房管部门颁发，而是由乡政府或村委会颁发，甚至没有相关产权证明。小产权房普遍存在于城市郊区或者城中村改造区，随着城镇化的发展，城区版图进一步扩展，私人建设的小产权房就与商品房毗邻而居。小产权房存在外观多样化，有的外形简陋低矮的平房，是村民建设在宅基地上的老屋，这种楼房外形较为独特，分布随意散乱，缺乏规划

3、，相关配套设施安全性得不到保障，常常是城市外来人口聚集的地方；有的小产权房则与普通商品房没有差异，这种房子通常由农村跟房地产开发商合作建造，在村里集体土地上建设，面积大，质量相对高，与高档商业住宅相仿，有相关的承销人员，其产权证不具备国家认可的效力，但其相对低廉的价格而受追捧。在我国小产权房主要问题是第二种房屋的买卖。通常到城郊买二手房屋的人员是城市的居民，他们收入不高，对住房有着刚性需求，城郊的小产权房在建设外观上符合他们的胃口，价格往往比城市低。关于小产权房中利用土地的定位，根据我国土地管理法第4条，我国实行严格的土地用途管制制度，农村小产权房只能包括在集体建设用地。集体建设用地是指非农目

4、的的土地，主要包括宅基地、乡镇村企业用地、乡镇村公益事业用地及乡镇村公共设施用地。 二、小产权房存在的影响据中国新闻网载文介绍，目前中国 60以上的房屋资源还没有实现商品化运转。通过旧城改造、城中村改造、合村并镇、新农 村建设、村集体直接开发、合作开发、各种形式的信托持有等多种途径和形式，涉及城市居民和公司拥有的小产权房已达到现存全国村镇房屋建筑面积330亿平方米20% 以上，其中涉及村镇住宅的大约50多亿平方米，涉及村镇生产性建筑的规模也很大，它甚至已经成为许多中小企业、三资企业的主要的生产场所。由于在建、已建小产权房分散而“隐秘”，其数量很难统计，还由于没有完善的销售手续，在近几年商品房价

5、格不断攀高、土地资源日趋稀缺的全国几乎所有大中型城市，均出现了以旧城改造、城中村改造、合村并镇、新农村建设等名义违规开发建设的小产权房，并呈蔓延之势。如在天津，据焦点天津房地产网调查，不仅近郊地区有小产权房在销售，远郊地区也开始有所分布，虽为星星之火，却有遍地开花之势。由于其价格相比同地段商品房每平米至少低2000元左右，吸引了不少购房者的目光。焦点天津房地产网面向网友的调查显示，超过半数的人表示会考虑购买小产权房，且随着城市外扩趋势的进一步加快，否位于市郊也已不是购房人考虑的首要要素。 据有关部门统计，在天津，郊县地区小产权房销量已经占到整个市场的 20%。此可见小产权房在我国存在的普遍性。

6、 小产权房剑指土地管理制度，专家称应从根本解决焦点网站， 2014年11月22日访问。而由小产权房所引起的纠纷也不在少数，轻的打场官司，重的家破人亡，如果问题得不到良好的解决就会引起不必要的社会混乱，影响社会的良好秩序。对于小产权房的归属权利纠纷，法院通常的处理方法是判决买卖合同无效，售房人赔偿买房人一定数额金钱。对于这种纠纷的解决方法，通常购房人是不能得到满足的，例如北京宋庄画家村案件中的李玉兰。可想而知，无论购房人出于什么目的购买了房屋，在投入使用一定年份后被告知其不是房屋所有人，这种对交易安全的不重视，对于市场秩序是一种极大的破坏，对于买方的信赖利益保护程度太低，不利于社会经济的发展。进

7、一步说，根据我国土地管理法43规定，我国实行的是土地的社会主义公有制，即国家所有和农民集体所有两种所有制，按照规定，城市市区的土地属于国家所有，随着城市建设的扩张，可以将原集体所有的土地由县、市人民政府报省级以上人民政府批准后征为国家所有；农村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有。将农民集体土地上的建筑用地所有权进行区分剥离，明显违反了国民待遇原则。三、形成小产权房原因分析小产权房是一个颇具有中国特色的问题，其形成的原因既有制度上的，也有历史根源，也有现实因素。因此，下面就以上三个原因进行分析探讨。从制度上来说，我国土地二元制是形成小产权房的根本原因。在宪法第10条

8、规定：“城市土地归国家所有。农村和城市郊区土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山也属于集体所有。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地试行征用，任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。一切使用土地的组织和个人必须合理利用土地。”2004 年修订的 土地管理法 第 43 条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地除外。前款所称依法申请的国有土地包括国

9、家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”第63条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或出租用于非农建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”上述的法律规定从根本上将我国土地定性为二元制管理模式，同时限定了农村集体对于农村集体土地的使用权，在配套法律中又进一步明确提出农村土地只能用于农业及相关建设，这意味着“小产权房”是不被法律认可的，是不能进入市场流通买卖的产品。在实践中，小产权房可能被建筑在农村建设用地上，也可能被建筑在耕地上，其建筑的权利基础可能是建设用地使用权，也是宅基地使用权以及土地承包经营权

10、，农民或乡镇企业等可以取得该建筑物的所有权。但如果农民或者乡镇企业等将其转让给城市居民该转让合同原则上无效。 2004年12月1日北京市高级人民法院颁布的关于印发农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会会议纪要的通知规定此类合同的效力以认定无效为原则，以认定有效为例外，如果买卖双方都是同一集体经济组织的成员，经过了宅基地审批手续的，可以认定合同有效。在现实司法中也体现了这一点，2006年北京通州宋庄画家村的画家李玉兰与房东（村民马海涛夫妇）的诉讼引起了社会对小产权房的关注，案件中涉及的买卖合同被判决无效。从历史渊源来看，我国一直以来都是一个以农业为基础的国家，我国人口众多而其中农村人口

11、又占大多数，对于农民利益的保护而形成的农村土地归农民集体所有的制度，在当时看来确实不以为怪。自古由于农民土地分配和兼并问题一直是历代政府执政的诟病，从井田制一直到阡陌制再到租庸调制再到两税制，这些制度的发明始终绕不开的就是农村土地的分配。土地问题是我国封建社会的基本问题，自古中国的土地制度中通常将土地分为国有和私有两部分，但是社会安定带来的人口繁衍会令农民耕地不足，地主兼并土地令丧失土地的农民对其形成依附关系，这种对土地的不正确处理往往是引发社会动荡的原因。因此我国建国初期，绝大多数人群的代表农民的需要促使我国产生了城乡土地二元制。土地二元制可以看做国家赋予农民的特殊权利，也对其进行了限制。随

12、着社会的发展，城乡土地二元制撞进城镇化建设的潮流，许多农村赶上开发，乡民自发行动或者村委会组织行动，一栋栋没有开发资质的“小产权房”拔地而起。从现实因素与经济发展因素上看，促进中国“小产权房现象滋生的最主要因素是市场强劲的需求。小产权房的本质特征是其具有商品的属性，虽然国家对它的流通进行了限制，但在市场强劲的需求状态下，这个灰色市场疯狂的滋长。小产权房存在了十几年，随着国内市场房价疯狂上涨的近几年，它的存在矛盾最尖锐，虽然国家出台了一系列调控政策对房价进行了指导性的调控，房价的疯狂并未得到有效的抑制，此时，对于房屋有刚性需求的人会在大产权房和小产权房之间做出取舍，根据相关资料，选择小产权房居多

13、是在大城市打拼买不起房的人，这类人对房的需求强烈，但是受限于经济因素只能选择小产权房。可以这么说，小产权房对他们来说也是一种无奈的选择。当然，小产权房现象的滋长跟国家政策制度不明朗和监管缺失也存在一定的关联关系。其中物权法163条宣传对农村宅基地实行“一户一宅”的分配制度，目的在于保护集体经济农民的根本利益，实际上相当于禁止农民宅基地的流通。此条规定与在农村中普遍存在宅基地买卖现象相悖离，体现了市场价经济制度发展与落后配套制度之间的问题。禁止宅基地买卖，不仅不利于土地流转和利用，也不利于农村经济的发展，在农村长期存在着土地资源的严重浪费现象，这与当前城市用地紧张形成强烈的对比，就客观而言，制定

14、禁止宅基地流转制度的初衷是为了保障农民集体的基本利益，但是改革开放这么多年以来，中国城市的发展突飞猛进，城乡之间发展出现了不协调，大量的农业人口涌入城市，在最底层生活，放弃了祖辈依靠的农村土地和生活方式，加剧城乡发展的不平衡和农村土地资源的严重浪费。简单来说，在现有体制下，农民和农民集体手里拥有的土地就像一块烫手的山芋，利用不当很容易引起不良的社会反应。中国新闻网载文认为，导致小产权房大量产生的根本原因有三：一是近 20 年来中国城市化、工业化的高速进程。 中国目前城镇人口已达到 5.8 亿，城镇化水平已超过了 45% ，这是人类历史上最大的一次城市化转型。根据国家有关部门预期，“按人口城镇化

15、率每年增加 1 个百分点测算，到 2020 年还将从农村转移出 3 亿左右的人口。”大规模的城市扩展造就了中国历史上的村镇规模以最快的速度急剧减少，也直接促进和造就了小产权房以规模化的方式不断诞生和运转。 小产权房的住宅目前总体上已相当于中国 120 亿平方米城镇住宅的 40% 以上，小产权房已经成为中国最重要的房产权利类型之一。而且，中国城乡房屋不采取一元化的管理体制，伴随着高速度的城市化， 小产权房的运转规模也就会不断扩大。二是近20年来落实农村集体土地使用权转让的制宪原则和法规运转体系远不够。有关农村集体土地使用权转让的国家法律是非常不完善的，实行的是城乡不平等的国家垄断性的征地制度。各

16、级政府2006年通过招、拍、挂和协议转让土地的土地出让金收入高达13168.98亿元，相当于2006年国家财政收入的 30%，成为中国地方政府推进改革的主要资本。不可否认，土地的开发肯定有地方政府和开发商的贡献，但是对原土地权利人的利益侵占也是关键的利润来源，它导致了村民和村集体推动小产权房发展的巨大利益动因。为此，前仅依靠广东、成都、重庆、天津、上海等地的集体土地改革试点已不足应对小产权房造就的改革利益的调整了，以新的全国性的法规统一解决小产权房问题已成为改革的必然。三是近10年来中国的房改没有根据1998年国务院关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知的承诺，落实房改的进程和政府担

17、保。该项改革指南强调：“深化城镇住房制度改革的目标是：停止住房实物分配，逐步实行住房分配货币化；建立和完善以经济适用住房为主的多层次城镇住房供应体系；发展住房金融，培育和规范住房交易市场。”国务院.关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知G.国发199823号。四、政策及建议对于我国现行的集体土地及房屋征收法律制度将补偿对象限定为集体经济组织成员，并按被征收土地的原用途进行补偿。这种制度安排将小产权房的事实所有者排除在征收补偿对象的范围之外。然而，小产权房在许多情况下承载的不仅仅是所有者的财产利益，更重要的是生存利益。正如上文原因分析所言，对于小产权房问题的认识不应仅仅停留在对政策的表

18、面理解中，其中原因有所有者现实因素、制度因素和历史因素，全面正确看待小产权房有助于更恰当的处理好这个问题。笔者以为，对于小产权房一味的认定为无产权房这是错误的，小产权房因为没有政府房屋管理部门核发的房屋产权证，从而不能进入房屋买卖市场进行自由流通，这意味着对其的保护力度“小”，其产权证通常仅有乡镇村政府盖章以证明其权属，故又叫叫乡产权房。对于小产权房现行法律政策都是限制其流通的，一般而言农村产权房只能在农村集体内部流通，不能对外转让，但是这种流通的限制，并不是对小产权房物权的限制，人们认为小产权房是无产权房是错误的。既然小产权房这一商品具有物权的属性，我们理应对其所有权进行保护，规范其交易的流

19、程，保障交易双方的交易安全，保护买方的可信赖利益处于对政府行为的信任“小产权房的兴起亦有政府放任的因素存在，所有者对此种状态多少产生一定的信赖。但小产权房的特殊性在于，购买者对政府的不作为产生错误信赖，而政府在一定时期内也未通过积极行为纠正其错误认识。”。因此，对于小产权房，笔者的观点是堵不如疏，对小产权房交易应当予以政策支持，对其建设制定相关法律法规予以规范，同时在交易中视交易对象而予以征收相应税款。从长远来看，应该顺应新颁布的城乡规划法所倡导的城乡一元制，正视农村集体土地使用权的财产性。在土地公有制的条件下，农村建设用地使用权可以不单独成为交易的对象，但不应依此否定农村建设用地使用可随房屋

20、所有权转移而转移，更不能为了禁止农村土地使用权的转移而限制或禁止农村房屋所有权的转移。有学者建议：首先，在近期内可以考虑完善土地承包制，在承包土地上不允许从事房地产开发。但是，如果土地集体所有者作出决议，收回土地承包权，集体行使土地房地产开发权利，地方政府应当办理有关土地转让手续，赋予集体所有制土地所有权证明文件，可以集体行使土地房地产开发权。集体土地所有者在出让土地修建厂房或者从事商品房开发的时候，所获得的收益必须用于集体经济的发展，并且从商品房开发中提取5到20的土地储备金，用于解决农村居民的社会保障问题。其次，全国人大及其常委会在广泛调研的基础上，应该考虑修改土地管理法、农村土地承包法、

21、城市房地产管理法，将这些涉及到土地所有权制度的法律规范进行整合，并且在城乡规划法的引导下，统一由政府行使土地所有权。换句话说，我国应该尽快改变国有土地、集体土地并存的所有制结构，建立一种全国统一的所有权制度。这项制度确保集体所有制土地所有权人的利益不受损害。在凤凰网房产调查的问卷中，提出了系列问题，下面是问题与网民意见反馈结果，可以供我们参考反思：图表 1图表 2图表 3图表 4通过图表1-4图表1、2、3、4来自凤凰网房产调查数据 的网络调查，大部分人对于小产权房是持有支持态度，69%的人认为不应该暂停小产权房的销售，67.7%的人认为可以补交地价款将小产权房转化为大产权房，36%的人，即多

22、数人认为小产权房的出现是低收入人群的住房需要引起的，61.3%的人对小产权房的态度是考虑买因为价格低，通过上述数据我们可以看出小产权房的存在对于民众的生活是利大于弊的，多数人比较乐观的态度对待小产权房，至于政府为什么会如此谨慎的态度对待小产权房，通过以下图表可以发现其中原因：图表 5图表5任辉:利益权衡视角下的“小产权房”出路探究，西南政法学报2009年第2期。各方利益的博弈中，可以轻易发现如果小产权“合法化”集体经济组织、农民利益、购房者的既得利益会的到保护，反观是房地产开发商和政府的利益没有得到保护，“小产权房”被禁止则出现相反结果。集体经济组织、农民利益、购房者在政府和开发商面前是处于弱势地位的，两者相比较弱者的利益更应该从法律上得到保护。关于小产权房的问题，我们不应一味责备集体组织开发或者农民群体无视法规，我们应该反思