_能源宪章条约_与我国能源法律制度的完善

1、INTELLIGENCE 法 学 视 野摘 要:随着我国经济社会的高速发展, 能源问题愈加突出 。 如何保障国家能源供给安全和经济安全 的需要, 保障我国经济社会全面协调可持续发展的客观要求, 已成为一个摆在眼牵亟待解决的重大问题 。 本文通过分析我国能源领域外商投资的现状, 研究 能源宪章 中有关投资的条款, 期望用完善的法律制度 来规范和协调能源与投资关系, 为我国能源法的修订以及国际能源合作提供借鉴作用 。关键字:能源宪章条约 法律 投资 能源宪章条约 与 我国能源法律制度的完善华东理工大学法学院 甄 真2007年 12月 3日,国家能源办正式对外公布能源法 (正式意见稿 , 向社 会各

2、界征集修改意见和建议,征求意见 活动计划至 2008年 2月 1日结束 。 由 此,这部对中国能源战略全局具有重要 影响意义的法案终于首次在公众面前呈 现, 接受群众的检阅, 这意味着能源法的 起草工作迈上了一个新的台阶 。一 、 我国能源领域外商投资法律制 度现状1能源领域外商投资的现状商务部最新的统计数据显示,世界 500强企业中, 有 450多家落户中国, 其 中 30多家将地区总部也迁移到了中国 。 1外商来华投资的热点领域也由早期 的制造业转向了能源与服务业 。 到目前 为止, 外国能源公司在中国已签约的 26个区域煤层气的勘探开采投资已超过 12亿元人民币, 分成从 50%-70%

3、不等 。 2种种迹象表明, 外资正雄心勃勃准备 进入我国能源储备领域 。在国家发展改革委和商务部日前联 合颁布的新的 外商投资产业指导目录 (2007年修订 中, 修订主要涉及五方面 内容:第一, 目录 在全面落实中国加入世 贸组织承诺的同时,积极稳妥扩大开放, 增加 “ 承接服务外包 ” “ 现代物流 ” 等鼓励 类内容,并减少原限制类和禁止类条目 。 同时,对一些国内已经掌握成熟技术 、 具 备较强生产能力的传统制造业不再鼓励 外商投资, 明确 产业结构调整指导目录 限制类条目适用于外商投资项目 。第二, 新版 目录 对于限制类采矿 领域进行了多处调整 。 一些不可再生的 重要矿产资源不再

4、允许外商投资勘查开 采, 限制或禁止高物耗 、 高能耗 、 高污染 外资项目准入,鼓励外商投资资源综合 利用 。 总体来说, 新的 目录 体现出中国 越来越重视对自身资源的保护 。第三,调整单纯鼓励出口的导向政 策 。 针对中国贸易顺差过大 、 外汇储备快 速增加等新形势,不再继续实施单纯鼓 励出口的导向政策 。第四, 促进区域协调发展 。 配合西部 大开发 、 中部崛起 、 振兴东北等老工业基 地战略, 此次修订, 在鼓励外商投资产业 目录中不再列入仅 “ 限于中西部地区 ” 的 条目 。第五, 维护国家经济安全 。 对部分涉 及国家经济安全的战略性和敏感性行 业, 持谨慎开放的态度, 适当

5、调整相关条 目, 统筹国内发展和对外开放 。二 、 能源宪章条约中投资法律规范 投资条款是 ECT 中最有争议的部 分 。 在某种程度上, ECT 的投资条款反 映了近年来发达国家通过长期 BIT 实践 在加强投资保护方面和提高投资待遇方 面已经取得的成就,并且清晰反映了发 达国家倡导投资准入自由化的意图 。ECT 第二部分 (商业 专门规定了第 5条与贸易有关的投资措施,规定了各 缔约方不得实施与 GATT 第 3条或第 11条不一致的与贸易有关的投资措施 。这就说明 ECT 与贸易有关的投资措施 规则, 与 TRIM s 规定的范围相同 。 该条禁 止成员国政府实施与贸易有关的投资措 施包

6、括:购买 、 适用或优先考虑当地生产 的货物或当地提供的服务; 将进口量或进 口价值与出口量或出口价值挂钩, 或与该 项投资流入外汇的金额挂钩; 出口给定水 平或百分比的水平或服务 。值得注意的是, ECT 确立的规则依 据其效力的不同可分为两类:一类是 “ 硬 法 ” 规则, 主要是关于投资进入后的待遇 方面的规则,此类规则对于投资者具有 直接适用的效力,投资者对于东道国违 反此类规则的情况, 可以直接援引 ECT 第 26条的仲裁规则径直向东道国法院 起诉; 另一类是 “ 软法 ” 规则, 对于投资者 不具有直接适用的效力,不能直接为投 资者所援引 。 因此, ECT 中外资准入阶 段取消

7、业绩要求的义务是 “ 软性 ” 义务, 而外资经营阶段取消业绩要求的义务则 为 “ 硬性 ” 义务 。第 26条是为缔约方和投资者设立 的争端解决机制,在第 1款中要求双方 在后者在前者境内进行投资的争端 (该 争端是关于没有履行第三部分中所述的 缔约方义务 , 应尽可能以和平的方式解 决 。 在解决不成并且根据任何可用的 、 先 前同意的争端解决程序的情况下,投资 者应该进一步书面同意将争端提交给:(a ( 如果投资者所属的缔约方和涉 及争端的另一缔约方是 “ ICSID 协定 ” 成26INTELLIGENCE 法 学 视 野员, 则提交国际争端解决中心 。( 如果投资者所属的缔约方和涉

8、及争端的另一缔约方中的一方 (不要求 是双方 是 “ ICSID 协定 ” 成员, 则按国际 投资争端解决中心秘书处管理控诉的附 属机构的规定 。虽然能源宪章条约涵盖竞争,环境 以及有权使用资本市场和技术转让, 但 是其主要的规定则是涉及能源投资, 贸 易和条约成员国间的特殊的能源产品的 流通 。(b 单独的仲裁机构或非正式仲裁 庭,根据联合国国际贸易法委员会的仲 裁 法 规 (此 后 沉 稳 “ UNCITRAL ” 而 建 立 。(c 斯德哥尔摩商会下属的仲裁机 构的仲裁程序 。三 、 能源宪章条约对我国的影响 作为一个加强国际社会能源领域合 作方面具有重要意义的多边协议,该条 约目的在于

9、建立一个面向 21世纪开放 的 、 非歧视性的国际能源市场 。 参与 能 源宪章条约 或者在国内应用 能源宪章 条约 的概念和原则, 对于我国拓宽能源 特别是油气进口渠道 、 分享国际油气资 源提供了良好的保证,同时也促进我国 能源投资领域环境的改善和能源对外合 作的开展提出了法律要求 。第一 、 未来石油 、 天然气和电力生产 的过境投资在很大程度上将取决与投资 者的信心 。 一个国家有好的能源政策和 稳定的投资环境, 才会吸引投资者 。 而且 伙伴间坚固的 、 稳定的关系和地区稳定 对保证能源运输安全是非常必要的 。 能 源宪章条约通过多边协议的形式,将东 西方的能源紧紧联系在了一起,缩小

10、了 彼此间的距离,为能源的自由化流动起 到了推动作用 。第二 、 在未来几十年, 如快速发展的 中国沿海地区等消费地区对各种能源的 需求增加,而一些新的内陆国家出现的 能源生产者, 如中亚国家的哈萨克斯坦 、 乌兹别克斯坦和土库曼斯坦等 。 大量能 源产品将跨越更多的边界,从生产地区 到消费地区,在能源过境方面必须减少 有关管网限制的政治和商业风险,减少 不确定性 。我国 “ 十一五 ” 能源发展战略已提 出, 以引进先进技术和管理为主要目标, 适时修订 外商投资产业指导目录 , 完善能源对外开放政策 。 加强与国际能源组织以及能源生产国的对话,积极开展能源领域的国际合作,对于保证我国能源的稳

11、定和安全供应,以及经济的可持续发展具有现实性和必要性 。四 、 我国能源立法的建议1加快能源战略的法制化进程目前, 我国能源领域由 电力法 、 煤炭法 、 节约能源法 和 可再生能源法 四部法律发挥重要作用 。 而即将出台的 能源法 则体现对能源单行立法起到统领作用 。 该法从能源的全局性 、 综合性 、 战略性出发, 涉及能源领域的基础性制度与规则方面,同时作为今后单行法的制定和修改所遵守的基本精神和基本规定,从某种意义上就是调整能源开发利用和管理活动相关法律关系的 “ 小宪法 ” 。 能源法 的加速推进, 应该能推动以 能源法 为核心的能源法律体系建设, 带动 石油法 、 天然气法 及新

12、电力法 的加速出台 。 而 能源法 中的能源战略规定了国家在能源战略方面的指导思想 、 战略行动 、 战略措施等一些重大问题 。 这将为国家能源战略的形成, 以及整个能源对策体系提供法律基础 。 而有了 能源法 的统筹协调指导, 一些现行的不能适应改革与发展的单行法律也可以得到重新修订 。 同时, 将配套的政策 、 措施 、 细则执行到位, 也是能源战略法制化的重要保障 。2完善相关能源法律,加强与能源供应国的密切合作多年来,中国的能源自给率一直保持在 90%以上 。 作为以煤为主的国家,中国国内能源供应有巨大的潜力 。 但是随着中国经济的快速增长,中国渐渐成为煤炭净进口国 。 而对石油的大量

13、需求也使中国企业瞄向了外部市场 。 在新公布的 能源法 (草案 中可以看到能源国际合作一章, 制定投资 、 贸易 、 运输等方面的激励与约束政策,建立新的能源国际安全体系成为能源国际合作不可或缺的重要一环 。 在修改其他法律法规或者制定新的政策时,也应该把国际能源合作考虑进去, 规范相关操作 。3规范相应的双边与多边能源合作机制欧盟能源战略和政策的突出特点在于利用国际会议和国际组织,加强与能源供应国的密切合作 。 中国政府已参与多个多边能源合作机制,是国际能源论 坛 (IEF、 世界能源大会 (WEC、 亚太经合 组织 (APEC、 东盟 +3、 亚太伙伴关系 (APP等机制的正式成员, 是能

14、源宪章的 观察员,与国际能源署等国际能源组织 也保持着密切联系 。 同时, 中国与美国, 日本 、 英国 、 印度 、 欧盟 、 欧佩克等建立了 能源双边对话机制 。 我们可以与能源合 作国签订相应的多边 、 双边协议和过境 协议,加大法律对跨国投资的指导与规 范 。参考文献1 外商投资指导目录 , 2007年 7月 31日制定, 12月 1日施行 。2叶兴平: 国际争端解决机制的 最新发展 北美自由贸易区的法律与 实践 法律出版社, 2006.3叶兴平: 国际争端解决重要法 律文献 法律出版社, 2006年4杨泽伟: 欧盟能源法律政策及 其对我国的启示 33页 。5阎政: 美国核法律与国家能

15、源 政策 北京大学出版社, 2006年 8月, 6郑先蓉: 欲把中国 推向国际能源市场 载自 中国投资 , 2001年 08月 。7肖国兴: 我国 起草中 应考虑的几个问题 载自 法学 2007年 第 2期 。8陈新华: 关于 的一些 思考 载自 能源政策研究 , 2007年 1月 。9姜海勇: 中国能源现状及未来 发展战略 载自 深圳特区科技 创业月 刊 , 2006年 4月 。10Energy Services in Interna -tional Trade:Development Implications, Note by the UNCTAD secretariat11Foreign Investment And E