债权物权化批判——从“买卖不击破租赁”说开去

1、债权物权化批判从“买卖不击破租赁”说开去朱伟【学科分类】民法总则【出处】新法学网、西南法学论坛、东方法眼【摘要】“租赁权物权化”的学说数百年来一直备受民法学者的青睐，很少有人对其表示怀疑。随着“所有权利用中心论”的发展，该学说逐渐暴露出其理论上的局限性。本文从对债权和物权的关系理论及对“买卖不击破租赁”的分析入手,还租赁以其本来面目，从而得出自己的结论。【关键词】债权，物权，买卖，租赁【写作年份】2006年【正文】 一、 债权物权化的理论 债权物权化似乎已经成为学界的主流观点，受到了越来越多的学者的追捧。所谓“债权物权化”的涵义就是债权逐渐获得了物权的性质或债权在此处逐渐转化为物权。“债权较之

2、物权更有利于财产的转让,而财产转让的成功率与财产的效率成正比例关系,所以债权物权化是一种有利于物权转让的有效率的物权制度创新思路” 随着社会的不断发展,很多人提出现在我们已经从重视物的归属阶段进入到重视物的利用阶段,因此出现了所谓的“买卖不破租赁”的原则。其基本含义是有关物，尤其是不动产的买卖关系，甚至是所有权的变动对原先存在的租赁关系不发生影响,租赁关系仍然存在于原承租人和新的所有人之间。不少学者认为这体现了“债权物权化的趋势”。 有学者对债权物权化的趋势做出了总结： 第一、租赁权物权化。主要包括以下内容:（1）承认租赁权的对抗力,承租人能够以其租赁权对抗其他不特定人（2）承认租赁权的可转让

3、性（3）租赁权的正常行使受到妨碍时,承租人有权直接请求适用物权的保护方式（4）不限制承租人对租赁物的利用方法,即承认承租人增改建筑物或大修缮的自由。 第二、第三人侵害债权制度。即如果债的关系以外的第三人对债权债务关系予以破坏(故意实施或与债务人恶意通谋实施旨在侵害债权人债权的行为并造成债权人实际损害),债权人可以据此要求其赔偿。此时，债权人的相对义务人不再仅仅是债务人,已扩大到此外的第三人。第三人侵害债权时债权人对他也产生了权利,即债权具有了物权的效力。 第三、优先购买权。指公民、法人在特定买卖关系中,依法享有在同等条件下,优先于其他人购买出卖人的财产它主要适用于共有中的共有人,承租人、承典人

4、也可以享有优先购买权。如果出卖人未尊重优先购买权人的权利,将标的物出卖给第三人,优先购买权人可请求人民法院宣告该买卖合同无效。 第四、承包经营权的流转性。承包合同是指发包人与承包人签订的以承包经营土地、企业财产为内容,明确双方权利义务的合同其本身为合同,属于债权性质,但承包人在与发包人签订承包合同后,发包人就将承包对象的经营权移转给承包人,承包人取得了承包对象的占有权、使用权、收益权等具有物权性质的权利。 第五、所有权保留制度。所有权保留是在分期付款买卖中,标的物的所有权不因交付而转移,而是随着买受人付清全部价款而转移,从而使买受人积极支付价款,保障出卖人获得全部价款的制度。买受人在价款付清前

5、可以先占有!使用标的物,所有权保留买卖中的买方对标的物的权利即具有物权的性质,在所有权完全转移前受让人所享有的权利也并不是完全没有排他的效力。 第六、让与担保。让与担保是指债务人或第三人为担保债务人的债务,将担保标的物之权利转移于担保权人,在债务清偿后,标的物应返还给债务人或第三人,债务不履行时,担保权人可以就该标的物优先受偿的一种担保方式。让与担保的目的在于担保债权的受偿,且具有以所有权直接支配担保物的交换价值的效力,让与担保的效率主要体现在担保物人获得了所有权人的地位,让与担保一经设立,担保物的所有权即由设定人转移给担保权人,担保权人可以所有者的身份行使一定管领支配权利。 二、债权物权化批

6、判 （一）债权与物权关系理论。 物权是对物的权利,把某物归属于某特定主体,由其直接支配、享受其利益,并排除他人干涉的权利。物权可分为自物权和他物权自物权就是指所有权,他物权又包括用益物权和担保物权,各部分又可以再作划分。物权作为一种支配权,具有以下效力:第一,排他效力,也称为排他性,指一标的物上如有一物权存在,即不得再成立内容相同或相冲突的物权,如在一物上不能成立两个所有权,但若支配内容不一致,即使物权名称相同,仍不妨并存。第二,优先效力,也称为物权的优先性,指物权优先于债权,或先成立的物权优先于后成立的物权。第三,追及效力,也称追及性,是指物权成立后,无论其标的物转入何人之手,权利人均得追及

7、物之所在地,直接支配标的物。第四,物上请求权,是指权利人于其物被侵害或有被侵害可能时,得请求回复。史尚宽教授对债权的性质进行了说明,也对债权和物权的差异进行了一番比较。关于债的性质,认为是请求权的一种。债之性质为特定人间相互关系,故债权为请求权之一种,而非支配权。其次,债权亦有不可侵犯性,以切实保护当事人的利益。至于债的排他性, 史尚宽教授认为无此性质,故数人对于同一债务人,不妨有同一内容之债权,即债权具有平等性特征。因此,史尚宽教授得出结论为:债权与物权在性质上不同,前者为请求权而后者为支配权,物权有排他性而债权有平等性,物权有追及性而债权无此性质。就同一物而言,如物权与债权并存时,物权通常

8、优先于债权。 （二）“买卖不击破租赁”分析 罗马法遵循债之相对性规则，将租赁权列为债权。根据罗马法的规定，租赁合同因租赁物的所有权移转而终止，即“买卖破坏租赁”。 由于罗马法奉行“物权优于债权”的古训，因此在帝政前期，新的所有人基于物的追及权，可以驱逐承租人而夺回标的物。这样，对于处于社会弱者地位的承租人是极为不利的。为此，有些租赁当事人便在订约时附加违约金条款。但即使如此，由于受让人没有参加该项租约的订立，在法律上并不受其约束。地奥克莱体亚努斯帝为了维护承租人的利益，遂规定凡买卖中附有维持租约效力的条款的，买受人即有遵守的义务。“买卖破坏租赁”的原则也就被限制了。 近代民法为保护承租人起见，

9、接受日耳曼法的观念，纷纷确立“买卖不破租赁”的规则。二战以后，随着所有权社会性思想的发达，资本主义各国加强了保护房物承租人的立法，“租赁权物权化”的运动由此形成。我国合同法第 229 条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”，这是对“买卖不破租赁”的再次确认。“买卖不破租赁”一直是民法理论界传统的主流观点，其理论依据是所谓的“租赁权物权化”。 随着市场经济的高度发展，民法学界关注的焦点逐渐从物的静态性转向物的动态性，所有权利用中心论由此形成并进一步成熟起来。依据该理论，笔者认为“租赁权物权化”的学说难以令人信服。 下面，我们对租赁权性质进行界定。 租赁权产生于租赁合同

10、，合同权利应是债权，这是传统债权理论的惯性思维。现代社会中，租赁关系得到了长足发展，它的价值与意义已大大拓展，客观上要求突出承租人的利益及其保护，这使得租赁权的物权性质破历史尘土而出，但这只是说明租赁权开始有了适宜的发展环境，并不能表明租赁权经历了债权向物权转化的质变过程。租赁权完全能使承租人占有、使用租赁物，而且在租赁期间内可以排除出租人对租赁物的非法干预，这是众所公认的事实，从古到今都一贯如此。这里早已包含了物权的一切要素，如物权的支配性、排他性等等。当代社会的租赁权具有对抗第三人的效力，明白地说，租赁权能够约束受让租赁物的新所有人，实际上不过是对租赁权固有内容的发掘和强化，并不是赋予租赁

11、权以什么新奇的东西。罗马法是从债权的角度理解租赁权的，即便如此，罗马法中仍有“对物的出卖并不真正使租赁解除”的规则。租赁权不可能实现所谓的物权化，当初就不该将租赁合同与租赁权混同起来，不该将租赁权想当然地视为债权。如果因为租赁权产生的基础是租赁关系，就进而认定租赁权是债的关系，这是将权利产生的原因与权利本身的性质混为一谈。 无论从租赁权的性质方面，还是从租赁权的权能之社会功能方面来看，租赁权都应当划入物权体系，更确切地说，租赁权属于他物权，是用益物权之一。详细而言，租赁权的物权特性可由以下几个理由支持：（1）租赁权具有物权、特别是用益物权的特征；（2）租赁权的目的在于用益，因此租赁权是一种利用

12、权，而不是任何别的权利；（3）以租赁权为物权，反映了所有权中心论的思想。 总而言之，“租赁权物权化”的学说由于其内在的缺陷，不容易使人完全信服，人们在仔细研究此学说后，多少觉得它有些牵强附会。所以，我们应当适时归还租赁权物权性的本质，这样做，只是正本清源。 （一） 结语 以“买卖不破租赁”为主要依据而得出的所谓债权物权化的结论是不成立的。不动产租赁权是对不动产租赁物使用收益的权利，属于物权范畴。无论是从学说发展和立法实践方面，还是从不动产租赁权在对抗力、长期性、保护方法等方而，都能说明不动产租赁权的物权性质。各国民法理论以及民事立法实践也都认定不动产租赁权具有物权性。房屋与土地作为不动产不仅具

13、有财产性而且关系到承租人生存权，有必要在法律上赋予不动产租赁权物权的性质，增强承租人的法律地位。可以认为，立法上确认不动产租赁权的物权法的目的在于，确保土地承租人(土地投资人)投资能够顺利收回，发挥土地利用价值以促进整个社会的经济发展，从而维持社会经济发展关系的稳定。 另外，将不动产租赁权构造成物权，符合现代不动产租赁法律制度保护承租人的立法理念，并且可以增加不动产租赁权的流转，促进不动产社会利用率。特别是在我国，对于土地房屋不动产租赁权的法律性质进行深人探讨，对于进一步认识物权、债权的本质，对于如何构建中国特色的物权法体系，对于正确地处理涉及土地、房屋等不动产租赁具体案件中有关法律关系效力和权利保护问题，都具有不容忽视的现实意义。 总之，债权和物权之间的界限并非已经模糊不清,债权物权化也并非是事实。我们必须本着严谨求实的态度，运用科学有效的方法探究事物本质,还原事物原貌,以推动理论和实践的健康发展。 【参考文献】1周林彬.物权法新论M.北京:北京大学出版社,2002，第229页； 2史尚宽.物权法论M.北京:中国政法大学出版社,2000，第11页； 王利明.民法学M.上海:复旦大学出版社,2004，第221页；詹森林,等.民法概要M.台北:五南图书出版公司，2000年，第511-512页； 3李庆海，论债权物权化的趋