浅谈商业秘密的保护

1、浅谈商业秘密的保护【内容摘要】现代商业竞争中，“商业秘密”成为能给经营者带来巨大竞争优势的“秘密武器”，越来越受到人们的重视。随着市场经济的快速发展，给企业的商业秘密保护带来了极大的挑战。本文从侵犯商业秘密行为的认定，提出企业应建立一套商业秘密保护的制度的建议以及当企业的商业秘密被侵时，应采取的法律救济途径。 【关键词】商业秘密，反不正当竞争法，法律救济随着市场经济的快速发展，商业秘密越来越受到企业的高度重视，这是因为作为企业的无形资产，能够给企业带来可观的经济效益的同时也使企业获得市场上的竞争优势，以此取得更大的经济效益。也正因为如此，商业秘密常常成为不法之人猎取的目标，成为被侵害的对象。有

2、些企业因此而失去竞争优势，面临停产、歇业；更有甚者，有些企业因此而破产倒闭。因此，如何保护企业的商业秘密，就成为一个企业无法回避的重大问题。下面就此问题谈谈我的看法。一、什么是商业秘密我国反不正当竞争法第10条第2款规定和刑法第219条一致规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。这是为我国立法、司法实践所接受的概念。根据法律定义，商业秘密主要包括两大类：一类是技术信息；另一类是经营信息。所谓技术信息和经营信息，根据国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定（以下简称若干规定）第2条第5款规定：“本

3、规定所称技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。”规定采用列举的方法列出商业秘密保护的技术信息和经营信息的范围，由于经济生活的复杂性，规定无法列举出所有需要用商业秘密保护的技术信息和经营信息，企业可根据自身的需要，对于不属于列举范围的技术信息和经营信息范围的资料，确实需要通过商业秘密保护的资料，可采取保密措施予以保护。商业秘密是一种“信息”，其范围非常广泛，凡是对公司有利，能在竞争中获胜，并经公司有意加入保密的“信息”，并采取了保密措施的，都是商业秘密。因而我们可以说商业秘密是存在于企业的方方面面

4、、存在于它的产供销各个环节。同时商业秘密在企业中是不断产生、不断消亡的。商业秘密含义的界定由外延式列举到高度概括性地揭示内涵，商业秘密的范围在理论和立法上都有日益扩大的趋势。二、商业秘密的本质特征根椐我国反不正当竞争法第10条第2款和刑法第219条的规定，实际上揭示了商业秘密的本质特征，即具备“四性”非公知性、价值性、实用性和管理性。（一）商业秘密的非公知性。就是作为商业秘密来认定的信息，应该是不为公众所知悉的信息。在知识产权领域中，任何处于公有领域的信息都是属于人人可以享有的公共财富，不能被任何人独占使用，否则将阻碍技术的进步，有害于社会公共利益。“非公知性”所要求的公众，并非是指社会大众，

5、而是相关领域的具有一般或者说是中等认知水平的人，同时也不包括在该领域中的专家学者。只要是相关领域的中等水平的人所不知的信息，就有可能成为商业秘密。非公知性的表现其实就是具有一定的新颖性与相对的秘密性。（二）商业秘密的价值性。它是指商业秘密通过现在的或将来的使用，能够给所有人带来现实的或者潜在的经济利益。只有能给权利人带来经济利益，才能作为商业秘密加以保护。而价值性也是商业秘密成为被侵权对象的主要原因，一项没有价值的秘密在经济领域中是不会有人去想方设法地通过不正当手段获取的，也没有所谓的“权利人”会对此加以保护。（三）商业秘密的实用性。是指商业秘密的客观有用性，即通过运用商业秘密可以为所有人创造

6、出经济上的价值。实用性要求商业秘密必须是具体的，法律并不保护单纯的构想、大概的原理和抽象的观念，否则就是对妨碍他人的商业机会。实用性要求商业秘密必须是确定的，必须能够确定商业秘密的具体内容和划清界限，不能是不确定的而致使无从保护。（四）商业秘密的管理性。在商业秘密的定义中的表述是“并经权利人采取保密措施的”，即要想作为商业秘密加以保护，所有人必须采取保密措施，其自身要有将其作为秘密加以保护的主观意愿。试想权利人自己都不将其作为秘密来处理而要求他人保密或追究他人的所谓侵权责任是荒诞不稽的。但是，法律并不要求采取的保密措施是万无一失的，它只要求合理的保密措施即可。因为现实生活中，并没有保密措施可以

7、确保秘密不被泄露，更何况多数商业秘密的使用必须为一定数量的员工或相关业务人员所掌握、使用。对管理性的要求严格程度是与该秘密的非公知性相关联的，如果该秘密通过较小的努力就可以从公知信息中归纳出来或获知，则要求只有对其采取严格的保密措施的才能被认定为商业秘密；否则，如果这一秘密很难从公有领域中获知，具有很高的类似于专利制度中的“新颖性”、“创造性”的，则只要有适当的保密措施即可，甚至于只要有将其作为商业秘密保护的表现于外的主观意愿表示即可。只有满足了上述“四性”要求的技术信息和经营信息，才是商业秘密，得到反不正当竞争法与刑法的保护。三、侵犯商业秘密行为的认定 我国反不正当竞争法第十条规定，“经营者

8、不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密。（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”，该条还规定，“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密”。上述规定是认定侵犯商业秘密行为的法律依据。 目前，较常见的侵犯商业秘密的情形有：1）在人员流动过程中，单位职工带走原单位的商业秘密，到新的单位披露、使用；2）他人以利诱方式，使单位职工泄露本单位商业秘密；3）直接盗窃他人的商业秘密，包括

9、盗窃技术图纸和资料，盗窃实验样品，盗窃经营计划等文件；4）职工为泄私愤而泄露单位商业秘密等。在司法实践中，确定是否侵犯商业秘密主要从以下几个方面进行： 首先，应当确定权利人是否存在一项有效的商业秘密。不仅应当弄清楚所称的商业秘密的内容，还应当认真审查该项要求保护的信息，是否满足商业秘密的构成要件，即从是否具有秘密性，是否能够带来经济利益，有无合理的保密措施等方面来确定该项信息应否受到保护。在审查是否存在商业秘密问题上，要由原告陈述其商业秘密的内容，以及其所采取的保密措施，并作举证。被控侵权人对权利人所持商业秘密的内容、保密措施等有异议的，应当由其为此举证。至于是否存在商业秘密和是否为公众所知悉

10、，是案件事实的审查认定，可能涉及专业技术问题。因此，人民法院一般委托鉴定部门或者鉴定人对是否存在商业秘密进行鉴定。在专业技术鉴定的基础上，由法院从法律上判断确认该项经营信息或者技术信息是否受法律保护。 其次，应当查明被控侵权人所掌握的该项秘密信息的来源。被控侵犯商业秘密的人，经常辩称其商业秘密是通过合法途径得到的，因此，查明其信息的由来十分重要。在多数案件中，查明被控侵权人有关信息的由来，对于查明侵权人是否采取了不正当手段至关重要。 再次，要确认被控侵权人是否采用了不正当手段。这是确定被控侵权人是否实施了不正当竞争行为的必要条件。只有侵权人采取了不正当手段获取、披露、使用他人的商业秘密，才承担

11、相应的法律责任。不正当手段主要有胁迫、利诱、盗窃等。其他违反公认的商业道德的手段，也属于不正当手段。对于采取不正当手段获取、使用、披露商业秘密的，可以直接认定行为人有过错，要求其承担法律责任。在审查确认被控侵权人是否采取了不正当手段时，应当注意：1）如果被控侵权人根据公开的各项资料通过整理研究获得了权利人的经营信息秘密的，不属于采取了不正当手段。2）如果被控侵权人通过"反向工程"获得了权利人的技术信息秘密的，不属于采取了不正当手段。所谓"反向工程"，是指他人对权利人公开出售的产品进行拆卸、测绘、研究，从而获知权利人关于产品的技术秘密或者获知权利人制造该产

12、品的技术秘密。反向工程是经营者合法获得他人技术秘密的一项重要手段，能够为经营者节省研究成本和时间。权利人无权禁止他人以反向工程的手段获得其技术秘密。 四、企业应如何建立商业秘密保护制度企业商业秘密的保护依赖科学、健全的保密制度予以实施，笔者认为：首先，应当通过多种方式培养员工的商业秘密保护意识。商业秘密的保护重点在于预防，应采取必要的手段使商业秘密不能泄露给非应掌握该商业秘密的任何人。所以使每个员工意识到商业秘密对企业是至关重要的无形资产，树立保密及防范意识是非常重要的。其次，要通过建立全面的保密制度，落实企业保护商业秘密战略。对内管理领域，应当建立和健全企业商业秘密保护的规章管理制度及措施，

13、确保秘密信息不致泄露。应当在制度管理、程序管理、人员管理等不同方面予以建制，制度和措施至少应当包括：建立企业商业秘密保护制度、设置商业秘密保护职能部门及区域、明确确定商业秘密的程序、建立载有商业秘密的文档及电子文档管理制度、内部员工管理制度、员工保密协议、竞业禁止协议、离职协议等等。对外经营管理领域，应当在商业秘密的运用过程中，通过健全的商业秘密保护措施防止商业秘密的流失，在此过程中，应当至少建立以下制度：制订与商业合作伙伴合作开发或委托开发的商业秘密保密协议、建立企业生产、销售、物流、售后服务阶段保密制度、完善商业合同中的保密条款、制订与企业商业伙伴之间的保密协议等等。五、当企业商业秘密被侵

14、时，应采取的法律救济途径因为我国目前尚未有专门的商业秘密保护法，关于商业秘密的保护规定分别以法律、行政法规、部门规章等形式散见于各类法律法规之中，总结起来企业商业秘密的法律救济途径可分为四种方式，即民法上的救济、劳动法上的救济、行政法上的救济和刑法上的救济。从侵犯商业秘密的法律救济途径看，有民法上的救济、行政法上的救济、刑法上的救济和劳动法上的救济。从侵犯商业秘密的法律责任看，有民事责任、行政责任和刑事责任。从侵权商业秘密的归责原则看，适用过错责任原则。主观过错是行为人承担民事责任的实质要件。该过错既包括故意，也包括过失。对于企业而言，应以民法上的救济为最基本和最主要。在商业秘密被侵犯后，通常

15、可以选择要求行为人承担侵权或违约的民事责任。侵权责任的构成需要满足以下要素：行为人实施了侵犯商业秘密的行为；行为人给商业秘密权利人造成了损害。这种损害可以是物质的，也可以是非物质的；该侵权行为与损害事实之间有因果关系；行为人主观上有过错。就违约责任而言，违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，即构成违约。侵犯商业秘密民事责任的承担方式，主要有停止侵害、排除妨碍、赔偿损失、支付违约金、恢复名誉、荣誉等。其中，司法实践中最常用的是赔偿损失和支付违约金。在赔偿损失方面，以赔偿直接损失为原则。侵犯商业秘密民事赔偿额的确定应根据实际情况而定，损失可以计算的，赔偿额即为该损失额；损失额难以计算的，赔偿额为行为人在侵权期间因侵权所获利润；损失额和利润均难以计算的，应坚持客观、公平、合理的原则，参照同类经营者、同类信息的平均获利情况确定赔偿数额。同时，商业秘密侵权人还应当承担被侵害的权利人因调查其侵犯商业秘密行为所支付的合理费用。侵犯商业秘密的行为发生后，企业首先应当及时对被侵权的现状进行全面调查，如侵权的具体手段、秘密是否已被公开、侵权所造成的损害后果等。其次，应当根据企业的实际状况和侵权的情形，选择最佳的救济途径，如果因取证等原因造