法定租赁权对农村宅基地制度改革的意义与构想

1、法定租赁权对农村宅基地制度改革的意义与构想关键词: 宅基地 土地使用权 法定租赁权 内容提要: 现行农村宅基地制度存在诸多的问题，如农民宅基地使用权容易被侵害、农民无法通过宅基地使用权融资、宅基地被闲置、“小产权”房纠纷不断、扩大城乡差别等。宅基地的私有化或国有化都是与现行法律相悖的，也是难以推行的，而借鉴宅基地法定租赁权制度改革我国的农村宅基地制度是一种明智的选择。宅基地法定租赁权制度的核心是在集体经济组织、农民和农房买受人之间形成三方权利义务关系，既有利于宅基地使用价值的充分实现，又便于城乡之间的经济流通与互补。 引言：问题的症结 农村宅基地问题的核心是流转问题，即是否允许其在不同主体之间

2、自由流通，而这一问题显然又涉及到我国农村土地制度的基本性质即土地的公有制，涉及到农民基本生存权利的保障，涉及到农村经济秩序和社会秩序的稳定。如此一来，这一问题的解决就不仅仅是一个具体法律制度的设计问题，而是关乎整个农业与农民利益的法律政策选择问题，它也就成了物权法使命的不能承受之重。但是，熟视无睹只能是暂时的选择，民法和物权法最终必须现实地回应这个问题，并提出有操作性的解决方案。或许，在崇山横阻的情形下，绕道而行是一种智慧的选择。 一、现行宅基地制度在现实中面临的问题与困惑 我们现在已经清楚地知道，现行集体土地公有制包括宅基地制度事实上是政治运动的产物，而不是经济发展的必然结果，其在中央集权的

3、计划经济时代能够稳如泰山地存在，而在市场经济如火如荼的今天，不可避免地面临各种严峻的挑战，引发出诸多现实的问题。举其要者如下： (一)农民宅基地权利受侵害现象严重 一方面，由于土地的集体所有制在制度设计上无法确定真正的权利主体，从而使得貌似权利主体的村委会、乡政府得以实际控制和支配农村的土地资源，包括农民的宅基地，农民不能成为土地的真正主人；另一方面，由于宅基地形式上被十分严格地禁止以任何方式进行流转，这种禁止性规定最终事实上只能是限制农民对宅基地进行转让的权利，而实际控制土地资源的村干部、乡干部却能够让土地资源包括宅基地成为商品，并且成为他们谋取私利的工具，而农民成为最终的牺牲品。此种状况绝

4、非个别现象。导致此种极不公平和极不合理的现象当然主要是由于我国的现行土地政策，但法律制度设计的空白或无所作为亦难咎其责。目前在农村中较为普遍存在的侵害农民宅基地的几种情形是：以新农村建设为名义，通过村庄整治和旧村改造，动用农村集体组织成员的宅基地；以农村城镇化或居住郊区化名义，地方政府与开发商联手在农民宅基地上进行房地产开发；以城乡一体化为名，将农村建设用地国有化，1等等。在此种种情形中，最终的受害者都是农民。 (二)农民的融资渠道受阻，资金成为制约农村经济发展的瓶颈 对很多地方的大部分农民而言，无论是做点小买卖的启动资金，还是供养子女上学的学杂费，抑或看病求医的支出，在没有多少积蓄的情况下，

5、能够通过合法渠道贷款或融资的机会几乎为零，而仅有的一份不动产就是宅基地和宅基地上的房屋，而宅基地既不能抵押，也不能出租、出典，更不能转让，这对很多农民来说无异于釜底抽薪，雪上加霜。加之，农村金融环境本来就不宽松，资本经营者如银行大多是嫌贫爱富，由此造成的资金短缺不仅成为影响农民生活安排的因素，而且成为制约农村经济发展的瓶颈。 (三)农民不能将宅基地置换为进城资本，城市人不能在农村合法置业 严格禁止宅基地的流转，特别是禁止城市居民购买农村房屋，禁止城市居民到农村生活，这种做法从政治意义上而言人为地加剧了一个国家公民之间的身份差异，扩大了城乡差别，制造了身份歧视；从经济上而言不利于城乡之间的资金流

6、通，不能满足城市居民的置业需求，不利于农民以有利的市场价格置换自己的产业。2这一问题目前看起来还不是十分紧迫和普遍，但事实上已经显露端倪。由于诸多原因，大部分农民进城是为了挣钱养家糊口，而不是为了到城市定居，学者将其表述为“候鸟式迁移”，进城务工的农民不能在就业所在地城市取得正式身份，只能取得一个带有身份歧视性质的“暂住证”，农民只是在农闲时、年轻时进城务工，在农忙时、年老时、失业时再返回家乡。3但是，可以预见，随着城市化进程的加快，会有越来越多的农民加入到城市居民中去，其在农村的房宅的处分必然成为现实问题。另一方面，向往绿色田园生活或者有叶落归根情结的城市人也越来越多，他们希望退休后能够远离

7、由混凝土砌成的城市而回农村以亲近大自然，颐养天年，或者在繁忙的城市生活中能够在农村有一处放松心情的住处。而所有这些作为公民的基本愿望都会因为目前的土地政策和宅基地制度而无法实现。 二、法定租赁权在解决农村宅基地问题上的意义与制度架构 目前，学理界包括法学界和经济学界解决农村宅基地问题的观点大致可分为两大派，一是所有权改革派，要求改变目前农村宅基地所有权的主体；二是土地使用权改革派，坚持在现有农村宅基地集体所有的制度框架下改革宅基地使用权制度。在所有权改革派中，又分为私有化和国有化两种观点，前者建议赋予农民私人土地所有权，实行一定比例的农村土地的私有化，后者则干脆建议将农村土地全部实行国有化，再

8、由农民通过一定的方式取得国有土地使用权。土地使用权改革派的主要思路是坚持农村集体土地所有权，在此基础上给土地使用权松绑，允许宅基地使用权和农村房屋进行转让、抵押，进入合法的流通领域。 (一)宅基地问题解决的目标与步骤 笔者认为，土地政策包括宅基地制度的改革与问题的最终解决在我国是不可能一蹴而就的，在认可将来放开农村宅基地使用权市场是一种发展趋势的情况下，目前宜谨慎从事，分步骤而行，首先开放宅基地使用权的租赁市场，且承租人的主体范围不必进行限定，其次适当开放宅基地使用权的抵押和转让，只有当农村社会保障体系成熟构建之时，再完全放开宅基地使用权的商业化流通市场。6 必须承认，宅基地使用权的自由流转是

9、市场经济发发展的必然要求。目前之所以禁止宅基地自由流转，主要原因是农村的社会保障体制还没有建立起来，这是不容置疑的事实。有人认为，从理论上讲，社会保障是某种社会组织的事情，而不是某种要素(土地、资金、技术、劳力等)的事，因而“国家保障”与“土地保障”并不构成一种并列的选择关系。我国仍然是不发达国家，社会发展水平与经济发展水平一样还比较低，社会保障网尚不能惠及多数农民并不是什么难以理解的事。如果自欺欺人地说中国的农民没有国家福利，但是有土地福利，有可能使人误以为我们的农民有了另一类型的社会保障，从而取消了建立农村社会保障体系的任务。7当然，政府已将农村社会保障体系的建立确立为一项迫在眉睫的任务。

10、在不久的将来，随着农村社会保障体系的建立，宅基地使用权自由流转的制度性障碍会逐渐清除。宅基地使用权的自由流转是基于以下几方面的考虑： 首先，缩小城乡差异，实现城乡一体化。推进农村的城镇化要求打破城乡二元结构，最关键的是消除城乡居民的身份差异，实行统一的居民户籍制度，这在一些省份已经实行，同时在房地产上实现城乡居民的同等权利，同样建立在公有制土地基础上的权利都应当获得同样的流转的权利，如同城市居民可以自由出售自己的住房一样，农村居民也可以自由转让自己的住房，不应因为是农村居民而受到限制。 其次，作为一项重大财产，农村的住房和宅基地的交换价值必须实现，才能够增加农民的财产性收入，并且作为融资的重要

11、手段。农村的宅基地必须能够自由转让，否则，如上所述，在农村村民急需资金解决生产、生活之需的情况下，而农民又难以通过金融机构获得贷款，这必然使农村经济的发展因资金的缺乏而受到制约，农民只能望房兴叹。 再次，宅基地在一定制度框架下的自由流转不会带来人们预想的灾难性后果。所谓自由流转仍然建立在宅基地的专属性质基础上，即宅基地的用途不能改变，尤其需要禁止开发商到农村以开发的名义炒作土地。在是否愿意转让以及在何种情况下转让方面，应当相信农民是理智的。大多数的普通村民基于生存的需要通常都会自行占有和使用宅基地，一般不会轻易出卖宅基地，出卖宅基地的人一般是在城市有了稳定的收入和固定的住处。而且，即使是这种农

12、民也不一定就会出卖宅基地，他们仍然不打算放弃村中的宅基地，而是要留着将来养老自用，至少可以免除后顾之忧。农民自古就有难舍故土甚至守土如命的情结。宅基地的出租或转让不但不会带来所谓的农村稳定问题，反而有益于社会稳定。前面所述的北京城区没有出现国外大城市常见的贫民窟，并不是因为北京没有外来贫困人口，一个主要的原因就是在北京的郊区有大量的农民将他们的房屋出租给这些进城务工的农民，这当中包括部分的房屋买卖。很显然，宅基地的流转对北京的城市建设发展和安定做出了重大贡献。 最后，宅基地自由流转有助于消除上述目前宅基地面临的诸多问题与困惑。宅基地的流转会给农村村民带来财富，会给农民转入城市提供经济上帮助，同

13、时会减少甚至消灭空心村、城中村等现象。在宅基地不能自由流转的情况下，即使村民在城市有了稳定职业和购置了房产，也无法放弃村中的房宅，因为村中的房宅只能卖给本集体符合宅基地申请条件的成员，而本集体成员既然可以申请新的宅基地盖新房，当然不愿去接受别人的旧的宅基地，除非别人的宅基地和房屋以极低的价格转让。以过低的价格转让会使原宅基地使用权遭受损失，因此他会选择空置房宅而持有房宅的权利，这样物尽其用的原则难以发挥作用，宅基地的闲置和浪费在所难免。宅基地的自由流转，使得村民可以向有购买力的城市居民或其他集体的成员收取相对合理的对价，从而使宅基地成为活的财产。 (二)在有条件地允许宅基地流转的情况下构建法定

14、租赁权制度 如前所述，目前限制宅基地使用权自由流转既有其历史背景，也有其一定的合理性，但是绝对严格的禁止显然已经不符合发展变化了情况，同时也有悖基本的法理。从财产权利的法律性质而言，尽管房屋与土地具有天然的不可分性，但自然属性上的一体性并不能否定法律权利上的独立性。农村宅基地使用权与农民房屋所有权毕竟是两项独立的物权。之所以产生上述一系列问题，问题的焦点在于农民房屋的流转因宅基地的公有性质而受到限制。房屋的所有权是清晰的，是农民个人私有的财产，依法应当可以自由处分。而宅基地的公有性质连带地使得农民的房屋所有权蜕化为事实上的使用权，农民事实上丧失了一项重大的财产所有权。而现实中存在的农民房屋交易

15、市场只能反映出现有政策或法律的不足。不可否认，我国严格限制宅基地流转的土地制度，符合我国目前人地紧张的国情，如果存在违反法律规定而炒卖土地的行为，完全应当依法予以制裁，但严格的土地政策不应建立在限制公民合法财产权利的基础上，也不应建立在不利于农村经济发展的基础上。因此，某种意义上而言，将来一段时期，宅基地问题的解决将围绕农民土地权利、房屋权利的实现和社会公共政策之间的平衡而展开8。 有学者认为，法律虽不允许宅基地使用权的自由转让和抵押，但应当允许农村居民对宅基地长期出租，对于出租的对象，在法律上也不应当限制。9这样就会在一定程度上弥补不能自由转让所产生的不利后果。笔者认为，在当前宅基地使用权不

16、允许自由流转的前提下，以租赁制度特别是以法定租赁权制度破解目前我国农村宅基地制度面临的问题与挑战，促成农民房屋的流转应当是一个不错的选择。即便在允许宅基地自由流转的情况下，法定租赁权制度也有重大的现实意义。 (三)法定租赁权理论与立法例 直接规定土地法定租赁权的立法例见于我国台湾地区的民法典。1999年4月21日修订的我国台湾地区民法债编第425条第1项规定：“土地及其土地上之房屋同属一人所有，而仅将土地或仅将房屋所有权让与他人，或将土地及房屋同时或先后让与相异之人时，土地受让人或房屋受让人与让与人间或房屋受让人与土地受让人间，推定在房屋使用期限内，有租赁关系。其期限不受第449第1项规定之限

17、制。前项情形，其租金数额当事人不能协议时，得请求法院定之。”；第449条规定：“租赁契约之期限，不得逾20年，逾20年者，缩短为10年。前项期限，当事人得更新之。租用基地建筑房屋者，不适用第1项之规定。”根据上述规定，当因为自由买卖而导致土地和房屋由同一人所有变为分别由不同人所有时，在房屋所有权人与土地所有人之间推定就土地存在租赁关系，这一关系是由法律明文规定的，称为法定租赁关系，房屋所有权人对土地享有法定租赁权。 法定租赁权的法理依据是：土地及房屋为各别的不动产，各得单独为交易之标的。惟房屋在自然性质上不能与土地分离而存在，故土地及其土地上的房屋同属一人所有，而仅将土地或仅将房屋所有权让与他

18、人，或将土地及房屋同时或先后让与相异之人时，实务上见解认为除有特别约定外应推断土地受让人默许房屋受让人继续使用土地，但应支付相应代价，故其法律关系之性质，当属租赁，明定当事人间在房屋得使用期限内，除有反证外，推定有租赁关系，且其期限不受法律关于一般租赁合同租期之限制。 我国台湾地区民法对于任意买卖的情形，适用法定租赁权制度；而对于强制拍卖的情形适用法定地上权制度。（台湾地区“民法”第876条规定:“土地及其土地上之建筑物，同属于一人所有，而仅以土地或仅以建筑物为抵押者，于抵押物拍卖时，视为已有地上权之设定，其地租由当事人协议定之；协议不谐时，得声请法院定之。土地及其土地上之建筑物，同属于一人所

19、有，而以土地及建筑物为抵押者，如经拍卖，其土地与建筑物之拍定人各异时，适用前期之规定。”）我国物权法没有采用“地上权”的概念，意味着立法上没有设计出统一的地上权制度，而是针对不同的情形分别设计出建设用地使用权、土地承包经营权、地役权和宅基地使用权。宅基地使用权制度与地上权制度是有重大区别的制度，并且在我国宅基地使用权不能自由流转的情况下，抵押物只是限于房屋，因此，任意买卖与强制拍卖不宜区分，而都以法定租赁权制度加以规范。即便将来宅基地使用权能够自由流转了，宅基地法定租赁权的制度仍然可以适用。 法定租赁权的性质是债权而非物权。正如学者指出的，在法定租赁权的制度框架下，农村房屋的买受人在取得房屋所

20、有权的同时，对于房屋的宅基地并非取得作为物权的村民的“宅基地使用权”，而是取得作为债权的“宅基地租赁权”。10基于该债权性质的租赁权，房屋买受人可以占有并使用宅基地，达到对宅基地用益的目的，这一结果并非出于农村房屋买卖双方的自由意志，而是出于法律的直接规定，是基于法律规定而当然发生的结果。同时，租赁的标的物是宅基地而不是宅基地所有权。 (四)宅基地法定租赁权制度构想 1.宅基地法定租赁权的含义。宅基地的法定租赁权基本含义是指：由于农村村民的房屋所有权转移给非集体成员，而在非集体成员与农村集体之间产生对宅基地的使用关系，在这种情况下，由法律规定该非集体成员对该房屋下的宅基地在房屋的通常耐用年限内

21、享有的法定租赁权。本集体成员推定适用法定租赁权。新的房屋所有权人应当向集体组织支付相应的租赁费用。费用标准由双方自由协商，协商不成的可以请求人民法院裁判决定。法定租赁期限不受合同法20年最长期限的限制，但是新的房屋所有权人不能通过改建或其他增强房屋质量的方式以延长房屋使用期限。建立的基础是农村房屋向本集体以外的主体转让或抵押，当然非集体成员以继承或接受遗赠或赠予方式获得农民房屋所有权也会获得对宅基地的法定租赁权。 2.宅基地法定租赁权的意义。宅基地法定租赁权制度的意义在于：可以使房屋所有权摆脱宅基地使用权的束缚，实现房屋的经济价值，增加农民的财产性收入，实现房屋的抵押担保功能，解决农村经济发展

22、借贷资金匮乏的瓶颈；同时，增加宅基地的利用率，减少宅基地和农民房屋闲置率，减少从农用地转作新宅基地的数量，从而达到保护耕地的目的。此外，法定租赁权的设定只是在宅基地上增加了一方权利人，此一权利人对于宅基地享有的是债权，宅基地的物权仍然掌握在集体和集体成员手中：农村集体是宅基地的所有权人，农村村民是宅基地的使用权人，所以不会改变宅基地的公有制性质；并且，宅基地只能在房屋的使用期限内有效存在，房屋买受人不能对房屋进行改建，因而宅基地的用途没有发生改变。 3.宅基地的法定租赁权效力。法定租赁权的效力体现在：在宅基法定租赁期间，宅基地使用权处于休眠状态，不得向买受人主张，但可以据以向集体经济组织主张所

23、收租金或直接向买受人收取租金，这就是法定收益权，之所这样，是为了保持宅基地使用权的福利性和社会保障功能。应该说，在宅基地上农民应该享有利益，而不是集体。这符合宅基地使用权设立的目的。一旦农民房屋所有权转移给非集体成员，而宅基地未同时转让，则依法形成法定租赁关系，从而形成三个主体之间的权利义务关系：一是集体经济组织，其一方面作为宅基地的所有权人代表，同时作为宅基地的出租人；二是农户或农民，其一方面宅基地使用权人，同时为房屋出卖人；三是买受人，其一方面为房屋买受人，同时为宅基地承租人。这是法定租赁权所形成的权利义务关系的典型形态。在将房屋转让(包括出卖、继承、赠与等方式)给本集体经济组织的成员的情

24、形下，同样适用法定租赁权，即在该集体经济组织成员与集体经济组织之间产生宅基地法定租赁权关系。 4.法定租赁权的变更。因为法定租赁关系是由房屋买卖而产生，因在内容上不会有多大变化，可能发生的变更是：宅基地法定租赁人将宅基地上的房屋再次转让给第三人，而发生主体的更变，此又分为两种情况：第一，如果该第三人为该集体组织以外的成员，则其将代替原来的宅基地法定租赁人而成为新的宅基地法定租赁人，第三人在房屋可使用的期间享有宅基地的租赁权，并有义务向村民(亦即宅基地使用权人)支付法定费用；第二，如果前述第三人是该集体组织的成员，则宅基地可以同房屋一同转让，不过第三人应当向原宅基地使用权人支付相应的费用，从而成

25、为新的宅基地使用权人，原宅基地使用权人与法定租赁权人退出三方权利义务关系，取而代之的是第三人与集体经济组织之间的宅基地使用权关系。当然，如果身为集体经济组织成员的第三人只想购买房屋而不打算购买宅基地使用权，应当遵循意思自治原则，法律不宜作强行性规定，在这种情况下该第三人如同第一种情况一样宅基地法定租赁权人，依法享有权利和承担义务。 5.法定租赁权的消灭。导致法定租赁权关系消灭的原因有： (1)房屋灭失； (2)房屋由原所有权人买回； (3)因合同无效或被撤销或解除而归于消灭； (4)房屋买受人抛弃房屋； (5)宅基地灭失或被国家征收或征用。如果发生上述前四项事由之一，则法定租赁关系消灭，原法定

26、租赁权人自动退出三方权利关系，宅基地使用权复苏，权利义务关系又回到农村房屋未出售前的状态。如果发生第(5)项事由，则宅基地上原来的各项法律关系归于消灭。6.法定租赁权理论在农村房屋抵押中的应用。宅基地使用权不能单独抵押，但是可以允许其随同房屋一同抵押，这样一方面开辟了农村的融资渠道，另一方面也保证了宅基地的固有属性。抵押权是担保物权的一种，是一种从权利，是从属于债权的，抵押权人对抵押物并不采取占有的方式，因此，抵押人仍然可以和以前一样对抵押物进行占有、使用和收益，当然必须按正当用途以保证抵押物的价值不会发生不正常的减少，抵押人可以处分抵押物，（见台湾地区“民法”第876条。）也应该本着善意的原则以市场价格处分，并且将所得收益提前清偿债务或提存。但是在押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已抵