浅谈财产的非物质化革命与革命的非物质财产法

1、浅谈财产的非物质化革命与革命的非物质财产法       【内容提要】知识财产法律化带来了财产的"非物质化革命"，这是罗马法以来财产权领域的一场深刻的制度创新与变革。在现代科学技术和商品经济的推动下，非物质财富成为社会的重要财产类型，非物质财产的法律制度依然处于不断的发展变革之中。本文试图叙述从知识产权到无形财产权的法理基础、权利形态及立法体例，旨在为新财产的理念更新与制度安排提供若干有益的思想资料。     【关键词】非物质财产、知识产权、无形财产权  &

2、#160;            一、罗马财产权结构的设计：历史局限与理论贡献     在古罗马财产权体系中，罗马人以"物"作为客体范畴，在此基础上设计了以所有权形式为核心的"物权"制度，建立了以物权制度、债权制度为主要内容的"物法"体系。罗马财产法体系的构建，是以"物"为基础的，它主要是有形的物质客体(有体物)，也包括无形的制度产物(无体物)。   

3、60; 罗马法的物与物权制度是一个物质化的财产结构。有体物即为客观实在之物，自不待言；即便无体物，也具有强烈的"似物性"(注：所谓"似物性"，即"thinglikeness"，意指与实体性和物质化财产的相似性，参见peter drahos,a philosophyof intellectual property.dartmouth publishing company limited,1990。)。无体物本为人们主观拟制之物，但在罗马法的物化财产权体系中，

4、这种抽象实体也采取了真实实体的解释与说明：第一，无体物是以实在之物为对象的财产权利。诸如地上权、用益权等类无体物，无一不是以土地、房屋、牲畜以至奴隶等实在之物为对象的财产权。据记载，罗马法上的第一个无体物是"praedial servitudes"(注：russ versteeg,the roman law roots of copyright.maryland law review,2000,usa.)，即一种田野地役权，包括通行、畜牧、取水等权利，与土地这一有体物有直接联系；第二，

5、无体物是与有体物密切相关的抽象物。在罗马法的历史上，"物"(thing,res)的概念始于对有体物的抽象，而无体物(res incorporales)的说法也是基于与有体物的分类。查士丁尼做出一种强烈的暗示，无体物存在着有体的"对等物"(counterpart)(注：peterdrahos,a philosophy of intellectual property.)。另一关联性表现为，无体物与有体物一样，都能以金钱为评价，即两者都是一种财产利益。     罗马法上

6、的财产权，其对象主要是体现为物质财富的有体物。实物形式是有体物存在的惟一形式，因此有体即意味着有形。在罗马法时期，"诸如瓦斯、电力这类物质并不为罗马人所知，至少罗马人不知道它们可以作为经济客体并因而可成为权利的标的。"(注：彼德罗o彭梵得：罗马法教科书，中国政法大学出版社，1992年，第185页。)将有体物的客观实在性理解为实体性，显然是古罗马社会生产力和人们认识能力的局限。此外，作为"非物质财富"的无体物，说到底只是财产权利本身，它作为分配资源的社会工具的一种制度产品，显然有别于近代社会基于智力劳动所创造的知识产品。从社会财富的角度来看，制度产品的价值

7、是分配财富，而知识的价值则直接构成财富。因此，罗马法所构建的只是一个物质化财产权体系。     古罗马虽然没有保护精神产物的财产权制度，但是它所留下的私法原理和规则，为我们诠释知识财产法律化提供了重要的思想资料。     1.无体物理论与知识产权的属性。"罗马法明确地将其财产法植根于形而上学的领域之中"，为财产的"非物质化"(dematerialized)"提供了一些关键的概念性工具"(注：peter drahos,a philosop

8、hy of intellectual property,pp.16-22.)。无体物或无形财产理论，为后世的人们拓展了财产形态的广阔空间，即是将财产的范围延伸到有体物以外的知识领域，拥有土地、厂房固然是拥有财富，掌握知识、技术也意味着拥有财富，而且这两种财富存在着密切的联系。按照澳大利亚学者peter drahos的说法，无体物是获取对有体物控制的途径。一个专利(无体物)可以与无数个专利产品(有体物)联系在一起，法律对作为无体物专利的承认，为权利人控制诸多有体物的专利产品提供了有效途径。这样，就使得发明家的无形资产可以转化为有形资产。(注：peter&#

9、160;drahos,a philosophy of intellectual property,pp.16-22.)需要说明的是，将财产区分为有形(体)、无形(体)，并不是各类财产权性质的区别，而是某类财产权所指向的客体性质的区别。具言之，房屋所有权，其权利本身并无有形无形之说，问题在于房屋系有体物；作为著作权，亦不产生有形无形问题，关键在于作品系智能产物，为非物质形态。(注：参见peter drahos,a philosophy of intellectual property；曾世雄民法总则之现在与

10、未来，台北：三民书局，1983年。中国某些知识产权著述，将知识产权的本质特征概括为"无形性"，似有背离民法基本原理之处。)正是在这个意义上，我们说知识产权是无形权利、无形财产权，以别于有形财产所有权。     2.先占理论与知识产权的产生。罗马法上的"先占"(occupatio)，是指以其所有的意思而占有可以作为财产的无主物，从而取得对该物所有权的行为。先占本为万民法所有权的取得方式，属于所有权原始取得的范畴。美国学者russ versteeg认为，通过占有获得无主物所有权，类似于通过占有获得创造物财产权

11、(注：参见russ versteeg,theroman law roots of copyright。)。先占理论有其可取之处：第一，依先占取得所有权，意味着无主物的所有权人即是该物件的最先占有人。在知识产权中，创造者即是占有者，成为第一个控制其智力成果的人，因而理应是该智力成果的权利人，即知识财产所有权人；第二，依先占取得所有权，并非基于先占人的意思表示，而是由于法律赋予先占事实以取得所有权的效果。因此先占并非法律行为，应为事实行为(注：参见周?罗马法原论(商务印书馆，1994年)第339页。)，作为知识产权本源的创造性行为与先占行为有相同之

12、处，都是一种不以意思表示为要素的事实行为。当然，这种分析也是有缺陷的。问题在于：作为先占所有权的无主物，实际上是自然界中的存在之物；而通过"先占"取得知识产权的创造物，是智力劳动者的精神产物，并非实质意义上的无主物。     3.公共物理论与知识产权的公共领域。罗马法明确了为公共使用目的而划分的几类财产，凡公共物即是不可有物，意指不可作为个人财产所有权客体的物。具体说来有以下三类：一是共有物(res communes)，即供人类共同享用的东西，如空气、阳光和海洋等；二是公有物(res publicae)，即罗马全体

13、市民共同享有的物，如河川、公路、牧场等；三是公用物(res universitatis)，即市府团体的财产，如戏院、斗兽场等(注：查士丁尼：法学总论-法学阶梯，商务印书馆，1989年，第49页。)。盖尤士认为，上述物件不能被看作任何一个人的财产，它们为某一社会中的所有成员共同享有(注：参见周?罗马法原论第279-280页。)。罗马法上的公共物理论被看作是知识产权"公共领域"赖以建立的思想基础。1709年英国安娜法令最先设定了一个"文学艺术的公共领域"(the public domain for liter

14、ature)(注：l.ray patterson,stanley w.lindbergh,the nature of copyright:a law of usersright,the university ofgeorgia press,1991.)。1787年美国宪法则提出了"促进知识"(the promotion oflearning)、"公共秩序保留"(the preservation of

15、0;the public domain)、"保护创造者"(the protection of the author)的知识产权"三p"原则(注：l.raypatterson,stanley w.lindbergh,the nature of copyright:a law of usersright.)。由于公共领域的出现，使得知识、技术、信息分为专有知识产品与公共知识产品两大部分，后者包括不受知识产权保护而由公众自由使用的知

16、识产品和因知识产权保护期满而进入公共领域的知识产品。     4.买卖理论与知识产权的转让。所有权的转让在罗马法中有多种方式，如市民法所有权的转让，有要式买卖、拟诉弃权；万民法所有权的转让主要是交付。交付以物件授受、意思合致为要件，是私人财产买卖的最普遍方式，但以有体物为限。无论是动产的单纯交付，还是不动产的简易交付、长手交付、在手交付、易位交付，都是有体物的交付。无体物的买卖不能采用标的物交付的方法，为此罗马人创制了"拟诉弃权"(cessioin jure)，即采用模拟确认所有权的诉讼而取得所有权的方式，又称"法庭让与"，其方式主要适用于无体物(如继承权，地役权等)的转让(注：参见周?罗马法原论第318页。)。"拟诉弃权"作为所有权取得方式，其显著特点在于它的公开性与程序化，即通过模拟诉讼以确认所有权转让，使得无体物的转让获得一种正式的公开程序，而这种程序的公开性使得财产转