民间非营利组织的法律规制思考

1、民间非营利组织的法律规制思考一、问题的提出民间非营利组织作为第三部门,从其诞生之日起,就被赋予了重要历史使命,也正是由于其解决问题的灵活性,在实践当中迅速成长。民间非营利组织包括依照国家法律、行政法规登记的社会团体、基金会、民办非企业单位和寺院、宫观、教堂等。根据民法通则及其他单行法律规定,可以将我国民间非营利组织分为三类:第一类是根据1998年国务院社会团体登记管理条例成立的社会团体;第二类是根据2004年国务院基金会管理条例成立的基金会;第三类是根据1998年国务院民办非企业单位登记管理暂行条例成立的民办非企业单位。我国的民间非营利组织涉及业务范围广泛,在吸收社会就业、提供社会援助、普及社

2、会文化、构建和谐社会中发挥着积极作用。但民间非营利组织在我国蓬勃发展的同时,存在的问题也不容忽视。民间非营利组织出现的内部人控制、人员财务管理混乱、内部人侵吞公益款项等问题,从根本上讲,均是其治理结构方面的问题。因此,深入探讨我国民间非营利组织治理结构中存在的法律问题并提出完善建议,不仅有利于更好地发挥其作用,同时也有助于进一步厘清政府、市场、非营利组织三者在经济建设和社会治理中的界限。二、民间非营利组织的法律规制现状第一,现行法律对民间非营利组织治理结构的规定主要有两种模式。一是会员大会、董事会、监事会“三会分立”的模式,二是法定代表人、负责人的模式。对于法人程度较高的基金会,法律明确规定必

3、须设置董事会与监事会进行内部制衡;对于社会团体,法律明确了会员大会在组织治理中的最高决策地位;而对于民办非企业单位,法律只要求组织具有法定代表人或负责人,对其他机构的设置不做限制。这样的处理方式,一方面充分考虑了民间非营利组织是否具有法人属性的特征,另一方面也尊重组织内部的意思自治,组织完全可以通过章程等形式对治理结构予以明确。基金会、社会团体、具有法人属性的民办非企业单位可以参照公司治理的模式,采取三会分立的方式进行权力分配与制约,而对于合伙型民办非企业单位、个人型民办非企业单位,强行要求其采取三会分立的方式并不现实,通过法定代表人的方式进行治理符合客观情况。第二,现行法律对民间非营利组织的

4、注册采取了不同态度。社会团体登记管理条例第3条明确规定,成立社会团体,应当经其业务主管单位审查同意,并依照本条例的规定进行登记。民办非企业单位登记管理暂行条例第3条规定,成立民办非企业摘要我国民间非营利组织的法律规制现状是:现行法律对民间非营利组织的规定主要有两种模式,一是会员大会、董事会、监事会“三会分立”的模式,二是法定代表人、负责人的模式;现行法律对民间非营利组织的注册采取了不同态度。民间非营利组织法律规制存在的缺陷主要体现在内部治理结构和外部监督机制两个方面。提升民间非营利组织的法律规制水平,要完善民间非营利组织决策人的治理功能,强化监督人的地位与功能,健全内部管理人员的激励机制,还要

5、完善政府和其他利益相关者对民间非营利组织的外部监督。关键词民间非营利组织,法律规制,治理结构,基金会中图分类号D90-05文献标识码A 文章编号1004-4175(201104-0142-03张建伟(中国政法大学,北京100088收稿日期2011-06-07作者简介张建伟(1983-,男,山西大同人,中国政法大学民商经济法学院经济法专业博士生。142··单位,应当经其业务主管单位审查同意,并依照本条例的规定登记。这说明,法律对社会团体、民办非企业单位的成立采取了严格的核准制原则,这两类民间非营利组织的成立必须经由主管单位审查同意,否则不予登记。而遍寻基金会管理条例中的相关条

6、文,并不能找到有关核准制的规定。这说明对于基金会的成立,法律采取了注册制原则,只要基金会的成立符合法定条件,政府相关部门即应当予以登记。如此对民间非营利组织进行区别对待的原则,显然不利于社会团体、民办非企业单位的成立。三、民间非营利组织法律规制存在的缺陷第一,民间非营利组织内部治理结构不太健全。除基金会管理条例明确规定基金会设置董事会与监事会之外,法律并未要求社会团体、民办非企业单位设置相应的机构。这在赋予民间非营利组织自治权的同时,也使得部分民间非营利组织尤其是法人型民间非营利组织内部缺乏足够的权力分配与制约,这不仅容易导致决策机关行使权力无人监督,进而诱发内部人控制、腐败等一系列组织失灵现

7、象的发生,而且容易架空监事机构,使其监事职能名存实亡,最终不利于民间非营利组织公益目的的实现。对于民间非营利组织决策人的义务,法律并没有做出规定。借鉴公司法人治理结构中董事对公司负有的忠实义务与勤勉义务,民间非营利组织的决策人理应同样对民间非营利组织负有此信赖义务。而现行法律不仅对决策人的权利规定颇少,而且对决策人义务的规定基本缺失。按照法理,法不明文禁止即允许,对决策人权利的行使没有限制,权利义务的不对等极易导致决策人滥用权利。第二,民间非营利组织外部监督机制存在明显缺陷和不足。我国目前对民间非营利组织的政府监管包括民政部门的登记监管及相关部门的业务监督,即实行“双重负责制”。1(P200双

8、重负责制暴露出国家统合社会的影子,存在着明显的缺陷和不足。首先是理念上的滞后。政府在一定程度上以工具论的角度看待民间非营利组织,对民间非营利组织缺乏信任,或者认为民间非营利组织是政府执行某种决策的工具,而没有意识到民间非营利组织是同政府、市场相并列的第三部门。其次,监管目标置换。社会登记管理条例第1条开宗明义地指出,制定该条例的目的在于保障公民的结社自由,维护社会团体的合法权益,加强对社会团体的登记管理。而现实中政府监管民间非营利组织的目的变为限制竞争、抑制发展。其原因在于政府对民间非营利组织存在偏见,这可以从法律对社会团体、民办非企业单位的登记设立采取严格的核准制得到证明。最后,监管乏力。政

9、府对民间非营利组织的登记成立采取严格的核准制原则,但对民间非营利组织成立后的监督管理却相当薄弱。现行立法对政府监管民间非营利组织规定的原则性,也导致政府监管具有相当大的主观性与随意性。从政府之外的其他利益相关者对民间非营利组织的监管来看。目前法律仅规定财产捐赠人对民间非营利组织的监管权,而对受益人的监管权规定不足。以基金会管理条例为例,该条例第39条规定:捐赠人有权向基金会查询捐赠财产的使用、管理情况,并提出意见和建议。对于捐赠人的查询,基金会应当及时如实答复。基金会违反捐赠协议使用捐赠财产的,捐赠人有权要求基金会遵守捐赠协议或者向人民法院申请撤销捐赠行为、解除捐赠协议。该条仅对捐赠人的查询权

10、、提出意见和建议权、提请诉讼的权利进行了规定,完全没有涉及受益人的监管权。而在社会团体登记管理条例、民办非企业登记管理暂行条例中,也仅原则性地规定社会团体、民办非企业单位接受捐赠、资助,必须符合章程规定的宗旨和业务范围,必须根据与资助人约定的期限、方式和合法用途使用。资助人作为民间非营利组织最直接的受益者,却无法对民间非营利组织进行有效监督,这不能不说是法律规定的一大遗憾。此外,现行法律缺乏由独立第三方对民间非营利组织进行评估的规定。舆论监督渠道的不畅、新闻媒介监督力度的不足,也使得本应作为有效监督主体的新闻媒体无法发挥应有作用。第三,民间非营利组织内治理与外部监督无法形成合力。我国现行法律并

11、未规定相关利益者代表可以进入民间非营利组织决策机构或监督机构,且对民间非营利组织的信息披露制度规定的不完善(除民间非营利组织会计制度对民间非营利组织的财务披露进行规定之外,并未规定其他需要披露的信息。由于内部治理机构与外部监督机构信息占有极不对称,双方无法进行有效沟通与协调,内外部治理机制无法形成合力,十分不利于民间非营利组织治理结构的完善。四、提升民间非营利组织法律规制水平的建议(一完善民间非营利组织决策人的治理功能,强化监督人的地位与功能,健全内部管理人员的激励机制。完善民间非营利组织内部管理结构的核心是要对内部管理机构进行设计,加强内部组织机构的制度化建设。通过科学合理的设计,形成组织内

12、143··部决策人、执行人、监督人的权力分立并制衡的机制;而建立内部管理人员权利义务对等的机制,提高内部管理人员的素质,加强对内部管理人员的激励机制,是实现这一效果的必要条件。首先,完善民间非营利组织决策人的治理功能。明确决策人的职责。民间非营利组织决策人的职责主要体现在以下方面:明确方向、确定目标、制定政策、筹措资金、选聘高管、监控财务等。保证决策人切实履行职责,明确不履行职责的惩罚机制,建立权利义务相对应的机制。同时,要建立高效民主的决策人会议运行规则。开好决策会议,建立合理的会议程序和议事规则,是充分发挥组织内部管理作用的重要保证。要明确决策会议的召开程序、参会人数、

13、参会资格、议事表决程序等相关规则,以确保决策人作用的充分发挥。其次,强化民间非营利组织监督人的地位与功能。要合理安排监督人来源和组成比例,适当规定相关利益者参与内部监督的比例。要在民间非营利组织章程中对监督人的职权和职责作出明确规定。明确监督人的选任程序、任职资格、任期限制,明确监督会议召开的程序、权限、表决机制,运用各种激励手段,充分调动监督人的工作积极性。同时,要对监督进行必要的评估与检查,督促监督人忠实履行职责,以维护民间非营利组织和公众的利益,对不履行职责的监督人要进行惩罚,直至让其承担一定的法律责任。最后,健全民间非营利组织内部管理人员的激励机制。做好民间非营利组织战略人力资源管理和

14、激励机制的规划,从组织发展与目标、人力资源规划目标、现有人员状况、近期和长期人才需求状况等方面完善组织激励机制的战略规划。贯彻人本管理,有针对性的运用多种激励机制。民间非营利组织由于其公益特性的限制,内部管理人员的薪酬较营利组织相比普遍较低,且采用薪酬激励的机制并不符合其公益目标。因此,要多通过声誉激励将组织成员的眼前利益与长远利益结合起来,充分发挥其积极性。同时,要强化培训机制,提高民间非营利组织的整体竞争力,特别是要做好志愿者的管理工作,重视对志愿者的培训和保障。2(P198(二完善政府和其他利益相关者对民间非营利组织的外部监督。完善民间非营利组织的外部监督机制的核心在于充分发挥利益相关者

15、的监督作用。政府作为特殊的利益相关者,在外部监督中发挥着重要作用,同时,其他利益相关者也应发挥其作用。首先,完善政府对民间非营利组织的外部监督。由于我国目前关于三类民间非营利组织的法律均由国务院颁布,因此,在不改变有关民间非营利组织立法的法律位阶时,国务院享有对民间非营利组织的立法权。实践中,我国民间非营利组织的类型并不限于社会团体、基金会、民办非企业单位三种类型,但由于法律没有明确其身份,处于无法可依的状态,这不利于其健康发展。因此,有关立法应扩大其法定类型。3同时,现行的法律除基金会登记管理采取准入制外,社会团体与民办非企业单位的成立都要经过登记部门的审查同意,且基金会的登记对人数、资本额

16、规定了较高的条件。民间非营利组织准入门槛过高,根本上不利于其健康发展。为此,可以考虑对民间非营利组织的登记采取准入制,且降低对组织人员、资金的限制。政府目前对民间非营利组织的双重管理体制,容易造成多头管理的混乱局面,为此,笔者建议改为仅由行业主管部门对民间非营利组织的治理进行外部监管。当然,完善政府对民间非营利组织的外部监督,核心仍在于明确其作为第三部门的主体地位。其次,完善其他利益相关者对民间非营利组织的外部监督。相关立法应明确受益人有权向民间非营利组织查询捐赠财产的使用、管理情况,并提出意见和建议。对于受益人的查询要求,民间非营利组织应当及时如实答复。民间非营利组织违反捐赠协议使用捐赠财产的,应赋予受益人要求其遵守捐赠协议或向相关行政部门、人民法院申请,要求民间非营利组织遵守捐赠协议,以最大限度地满