关于完善我国商标确权制度司法程序的思考-

1、关于完善我国商标确权制度司法程序的思考王珅(1.中国人民大学法学院,北京100872;2.北京汉信知识产权代理有限公司,北京100710摘要:对商标评审委员会商标确权行为的法律性质进行了分析,认为根据所使用公权力类型的不同可分为行政复议和行政裁决,并对其中存在的问题进行了阐述。由于目前我国商标法和有关法律法规对这两类案件的诉讼程序的规定还不够完备,导致在实践中出现很多问题,因此提出对于属于行政裁决的商标评审案件诉讼程序可以借鉴日本“当事人诉讼”制度的相关做法,在立法上作出一个特殊规定,规定这类行政裁决案件的一方当事人可以另一方当事人为被告提起诉讼,法院应当在提起诉讼时通知商标评审委员会,而诉讼

2、的类别仍然是行政诉讼。另外,应当赋予法院对这类案件所涉行政行为的司法变更权,以保证公权力的完整、有效,以及避免权力冲突引发的问题。关键词:商标评审委员会;商标确权;行政裁决;行政复议;行政确认;行政诉讼中图分类号:D923.43文献标识码:A文章编号:1008-9020(201201-103-05收稿日期:2011-11-21作者简介:王珅(1985,女,陕西绥德县人,在读硕士研究生。研究方向:行政法、民商法、知识产权法。商标确权,顾名思义就是对商标权归属的确定。我国负责商标确权工作的主管部门是商标局和商标评审委员会,它们分别主管全国商标注册和管理的工作以及处理商标争议事宜的工作。商标评审是商

3、标确权制度中的一项特有制度,由商标评审委员会负责主管。在现实中,商标确权司法案件存在不少问题,诸如商标评审行为的法律性质不明确、商标确权诉讼案件的性质存在争议等,商标评审委员会在商标确权诉讼程序中一贯作为被告也带来诸多问题。这些问题的存在反映出商标确权司法程序有待于进一步完善。迄今为止,学术界关于这些问题的研究还比较少。笔者对商标评审的法律性质进行了研究,将商标评审行为区分为不同的法律性质,并以此为根据对商标确权之诉讼的法律性质问题等一系列不甚明朗的问题进行了研究,进而对商标确权制度的司法程序的重新架构给出了本人的答案。一、商标评审委员会评审的案件范围及法律性质1.商标评审委员会评审的案件范围

4、我国实行商标评审制度。商标评审委员会是依据中华人民共和国商标法(2001,以下简称商标法的有关规定,在国家工商行政管理总局设立的负责处理商标争议的专门行政执法机构,依法对商标评审事宜进行评审。商标评审委员会受理的商标评审案件分为以下六种:(1对商标局驳回商标注册申请不服的复审,即对当事人不服商标局驳回商标注册申请的决定而向商标评审委员会提起复审申请的案件,作出决定;(2对商标局异议裁定不服的复审,即对当事人不服商标局商标异议的裁定而向商标评审委员会提起复审申请的案件,作出裁定;(3对商标局撤销注册商标不服的复审,即对当事人不服商标局撤销注册商标的决定而向商标评审委员会提起复审申请的案件,作出决

5、定;(4对商标局撤销注册不当商标不服的复审,即对当事人不服商标局撤销注册不当商标的决定而向商标评审委员会提起复审申请的案件,作出决定;(5对在先商标注册人提出的注册商标争议裁定申请进行评审,并作出裁定;(6对撤销注册不当商标申请的评审,即对请求人提出的撤销注册不当商标的申请进行评审,并作出裁定。商标评审委员作出的上述商标评审行为,其中“决定”适用于当事人不服商标局在无第三人争执情况下作出的决定而向商标评审委员会提起复审申请的案件,“裁定”适用于处于平等地位的当事人之间发生的商标争执案件。2.商标评审行为的法律性质关于商标评审委员会作出决定或裁定行为的法律性质,本文认为二者分别属于行政复议和行政

6、裁决。(1“决定”属于行政复议行政复议,是指行政相对人认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益,依法向上一级行政机关提出申诉,上一级行政机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法性、适当性审查并作出决定的一种行政法律制度。它是现代法治社会中解决行政争议的重要方法之一。行政复议就其目的来说是为了解决在行政过程中行政主体与行政相对人之间的争议,表现为具有行政复议权的行政机关作为第三人对行政机关和行政相对人之间的行政争议进行审查并作出决定,因而行政复议是具有一定准司法性的行政行为。它是103行政机关内部监督和纠错机制的环节。当事人对商标局在无第三人争执情况下作出的决定不服而向商标评审委员会提起复

7、审申请,商标评审委员会进行复审的过程实质是对商标局的行为进行监督审查与纠正的过程,当属于行政复议。这类属于行政复议的商标评审案件有三种情形:对商标局驳回商标注册申请不服的复审,对商标局撤销注册商标不服的复审,对商标局撤销注册不当商标不服的复审。下面,对这三类商标评审案件的法律性质属于行政复议可能产生的疑点一一加以梳理:行政复议的决定针对的是行政行为,而商标复审决定直接针对商标权本身根据中华人民共和国行政复议法(1989,以下简称行政复议法第28条的规定,行政复议机关作出决定的种类有以下几种:维持决定,限期履行决定,判决重新作出决定。这些决定都是针对被申请复议的行政行为作出的。根据行政复议法的规

8、定,复议机关的决定一般由被申请复议的机关履行。而商标法第32条第1款规定:对驳回申请、不予公告的商标,商标局应当书面通知商标注册申请人。商标注册申请人不服的,可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审,由商标评审委员会作出决定,并书面通知申请人。可见,商标评审委员会作出决定并不需通知商标局,而是直接变更了商标局的行政行为,相当于自己重新作出了一个新的行政行为。通常,行政复议针对的是行政机关的行为,而商标复审(无论是何种情况的复审都是针对当事人的诉求,一般而言这是行政裁决所具有的特征。所以,在此意义上,这类复审具有部分行政裁决的性质。但是,假如认定此类商标复审行为属于行政裁决,则遇到一

9、个不可回避的障碍行政行为的公定力。行政行为一经作出即推定其合法有效,非经法定程序不得撤销或变更。仅由行政机关裁定民事主体之间争议的行政裁决行为不具有处分行政行为的效力。而行政复议是为了解决行政主体与行政相对人之间的争议,本质是行政机关内部的监督和纠错机制,是它而非行政裁决才能够合法地改变原行政行为。由此仍然可以判定,这类没有第三人的商标评审属于行政复议而不是行政裁决。商标复审制度之所以如此设计,明显是出于对行政效率的考虑。前述经典行政复议制度的设计,也是根据行政复议的根本精神在实际需要的基础上设计的。从这个意义上说,法律规范和现实制度并不必然成为判断某种行为属性的根本依据。关于商标评审委员会作

10、为行政复议受理主体的问题从行政复议的性质行政机关内部自我监督和纠错的性质出发,根据我国行政复议法第12、13、15条的规定,受理行政复议的主体主要是作出原行政行为的行政主体的上一级行政机关,或者是作出原行政行为的行政主体所属的人民政府(也还有少量行政主体可以进行本体复议,但范围极其有限。只是这仅属于一般原则,有些情况下也存在指定管辖等平级行政机关成为复议机关的特殊情形。商标、专利这类专业性很强的纷争解决机制就属于这种情形。商标法第2条第2款规定:“国务院工商行政管理部门设立商标评审委员会,负责处理商标争议事宜。”可以说,商标评审委员会是法律授权的争议处理主体。所以,不能因此而否定其作为行政复议

11、的属性。可以认为商标法是特殊法,而行政复议法是一般法适用商标法的规定。关于行政诉讼中确定被告原则的特殊性问题行政诉讼法第25条第2款确立了对于经过复议的诉讼案件确定被告的原则:“经复议的案件,复议机关决定维持原具体行政行为的,作出原具体行政行为的行政机关是被告;复议机关改变原具体行政行为的,复议机关是被告。”这仅是行政诉讼中确定被告的一般原则。商标评审案件作为一类专业性极强的纷争解决机制,相应的规则建构也必然有其特殊性。商标评审案件的特殊性在于:商标确权案件数量极多,如驳回商标注册复审,即使经过复审,复审决定中也会有相当一部分与商标局的原决定相同,因此不服复审决定而提起诉讼的当事人的数量会相当

12、可观。若都由商标局做被告,则其将会把大量的精力投入应诉而无暇顾及日常大量的商标注册和管理工作。若此类案件都由商标评审委员会做被告,就可将商标局从频繁的应诉困境中解脱出来。现行的做法是,无论商标评审委员会作出的行为是与商标局一致还是改变了商标局的行为,都是以商标评审委员会做被告。此处仍然可以认为商标法是特殊法,而中华人民共和国行政诉讼法(1989,以下简称行政诉讼法是一般法适用商标法的规定。(2“裁定”属于行政裁决行政裁决是一个被广泛使用的概念,有时指行政处罚裁决,有时用于行政机关依职权对所有纠纷进行的裁决,有时特指专门的行政裁决。这里指专门的行政裁决,是指行政机关依照法律规范的授权,对当事人之

13、间发生的、与行政管理活动密切相关的、与合同无关的民事纠纷进行审查,并作出裁决的行政行为1。行政裁决所要解决的是民事争议而非行政争议。随着社会经济的发展和政府职能的扩大,行政机关逐渐打破了以前只能由法院裁决民事纠纷的传统,获得了民事纠纷的裁决权。但是不是所有的民事纠纷行政机关都有权裁决,只有在特定情形下,即在民事纠纷与行政管理密切相关的情况下,行政机关才有权对民事纠纷予以裁决,以实现行政管理的目的。行政裁决的基本特征是:行政机关作为裁判者,对处于平等地位的双方当事人之间的民事纠纷进行裁决,争议双方是平等的民事主体,行政机关仅作为充当裁判的第三方。行政裁决主体只能是法律法规授权的行政主体。行政裁决

14、是一个依申请行政行为,必须坚持不告不理的原则。行政裁决属于具体行政行为,具有法定强制力,双方当事人必须要履行2。商标法第2条第2款明确规定了商标评审委员会作为行政裁决以及行政复议案件的受理主体。在商标评审委员会受理的商标评审案件中,以下三种属于行政裁决的情形:对商标局异议裁定不服的复审,对注册商标争议的评审,对请求人提出的撤销注册不当商标的申请进行的评审。这三类评审行为有一个共同特点,即:都是第三人向商标评审委员104会提出申请,由商标评审委员会作出裁决。下面,对这三类商标评审案件的法律性质属于行政裁决可能产生的疑点加以清理:这三类案件并不要求双方当事人之间存在直接利害关系行政裁决的含义是指:

15、行政机关作为裁判者,对处于平等地位的双方当事人之间的民事纠纷进行裁决,通常被裁决的双方当事人之间存在直接利益冲突。但根据现行商标法的有关规定,商标异议人以及请求撤销注册不当商标的人并不一定与商标申请人或商标权人存在直接利害关系,只要认为该商标或商标注册申请不符合法律要求或侵犯了他人利益,均可提出异议或撤销注册申请。可分为三种情形:第一种情形是双方当事人之间存在利益冲突;第二种情形是双方当事人之间不存在利益冲突,异议人、请求撤销注册商标人是为了公益提起异议或撤销请求;第三种情形是恶意异议。考察制度设计的目的,该制度是为了解决存在于双方当事人之间的利益冲突而存在,而为了公共利益自己花钱提起异议或撤

16、销请求后来不服又提起诉讼的人在现实中非常之少,即使存在,将其划为行政裁决的范畴亦无问题。而恶意异议属于非正常情形,在制度预设情形的范围之外。所以,这类商标评审案件主要解决的是第三人和注册商标申请人(持有人之间发生的冲突,商标评审委员会所处理的争议本身仍然发生在平等民事主体双方之间。对商标局异议裁定不服的复审行为是否应属于行政复议对商标局异议裁定不服的复审,已经经过商标局的异议裁定,又向商标评审委员会提出复审申请,商标评审委员会的该复审行为是否属于行政复议?前面提及,行政复议是行政机关对具体行政行为的合法性及合理性进行的审查,属于对行政行为的审查和监督;而此类复审的对象是双方当事人之间的争议,并

17、不对原行政行为本身作出任何决定,不属于审查行政行为的行为,因此不属于行政复议。可以看出,商标局异议裁定与商标评审委员会对商标局异议裁定不服的复审都是行政裁决,是两个性质、内容完全相同的行政行为,两个行政行为都具有公定力、确定力、拘束力和执行力,而两个行政行为的内容却可能互相矛盾。由此可见,该制度设计本身是存在问题的。由于该问题不属于本文论题,故在本文中不作讨论。可以得出结论,商标评审制度中商标评审委员会的裁定是行政裁决。二、关于商标确权诉讼案件性质的分析为了适应我国加入WTO的需要,2001年新修改的商标法中根据与贸易有关的知识产权协议(TRIPS协议的要求,改变了原来商标评审委员会行政终局的

18、做法,将商标评审委员会作出的决定、裁定都纳入司法审查的框架中。TRIPS 协议第41条第4款规定:诉讼当事双方应有机会要求司法机关对最终行政裁定进行审查,并在遵守一成员法律中有关案件重要性的司法管辖权规定的前提下,至少对案件是非的初步司法裁决的法律方面进行审查。TRIPS协议第62条规定:第4款下所指的任何程序中的行政终局裁决均应由司法或准司法机关进行审议。依照我国现行法律的规定,无论是在商标驳回复审、商标异议复审、商标撤销复审还是其他类型的商标评审案件中,当事人如果不服向法院起诉,法院一律作为行政诉讼受理,商标评审委员会一律成为行政诉讼的被告。但是,对行政行为进行法律监督,并不必然等同于一般

19、意义上的行政诉讼。现实中这种清一色行政诉讼的做法带来很多问题,后面将会论及。对于商标确权纠纷案件,法院究竟应该作为行政诉讼还是作为其他类型的案件受理,笔者在此提出以商标评审行为的不同法律性质为原则区分诉讼案件的类别,为解决这个问题作一点尝试性的论证。1.商标评审行为属于行政复议案件的诉讼原则行政复议是行政机关内部自我监督、纠错机制的产物。由于行政机关具有相关的专门知识和管理经验,行政复议往往具有及时、有效、便捷等优点。但是行政复议机关毕竟属于行政机关,它的独立性不及司法机关,复议程序属于行政程序,不及司法程序那样能够为当事人提供更为充分的救济和保障。商标评审委员会与商标局均隶属于国家工商行政管

20、理总局,它们之间难免会有瓜葛,以至于影响到复议行为的公正。对商标评审委员会的行政复议进行司法审查,不仅是TRIPS协议的要求,司法终局性更是现代法治国家的基本特征。行政复议的对象是行政机关作出的行政行为。商标评审委员会作出的这类行政复议行为,其间没有第三方的参与,是典型的行政争议,所以当事人不服商标评审委员会作出的行政复议决定,可以依据行政诉讼法的有关规定向法院提起行政诉讼。关于行政诉讼被告的确定,如前所述,依据商标法的相关规定,以商标评审委员会为被告。2.商标评审行为属于行政裁决的案件的诉讼原则这类案件的性质比较复杂,一方面该类商标评审是行政机关作出的具体行政行为,涉及行政权的行使,另一方面

21、案件争议的焦点仍然集中在行政机关所处理的民事争议之上。现行商标法规定,当事人如果对商标评审委员会作出的裁决不服,应向法院提起行政诉讼,且都由商标评审委员会做被告。如此规定在现实中导致的不良后果是,无论商标评审委员会作出何种裁决,都会对当事人双方二者之一不利,当事人进一步向法院起诉的可能性是相当大的,结果商标评审委员会总是免不了成为被告。其次,商标法规定商标裁定程序的对方当事人作为第三人参加诉讼,结果导致本来存在利益冲突的当事人并没有站在原告或被告的位置上为自己的利益辩护,而是商标评审委员会在诉讼中成了一方利益的代言人,这并不是商标评审委员会的分内之事。法律不合理的规定造成了这种不合理现象的出现

22、,不仅不利于纠纷的及时解决、影响诉讼程序的有效进行,还对行政资源和司法资源造成了严重的浪费。下面,分别讨论重新构建该制度可能存在的几种思路:(1行政诉讼规定当事人如果不服商标评审委员会作出的商标评审裁决而向法院提起诉讼,法院应作为行政诉讼受理。根据与三权分立理念和奥托迈耶(Otto Mayer所创“行政行为”概念105有承袭关系的行政行为效力论,行政权与司法权有着明显的界限。基于这样一个理论前提,提起行政诉讼具有明显的优点,它理清了司法权与行政权的关系,既将行政权纳入司法审查的框架中,司法权又没有越俎代庖,僭越行政权的边界。但将其规定为行政诉讼也有明显的缺陷。案件中利益冲突的双方与作为诉讼中原

23、、被告的双方并不吻合,不仅商标评审委员会在诉讼中成了一方利益的代言人,有可能导致当事人怠于行使自己的权利,而且使得商标评审委员会经常疲于应诉,影响自己的日常工作。此外,行政诉讼只能判定行政行为的合法性,而案件争议的焦点仍然是经过商标评审委员会处理的民事案件。在行政诉讼中,除了行政处罚显失公正的情形外,法院对行政行为没有司法变更权,也就意味着除了对请求人提出的撤销注册不当商标的申请进行评审的诉讼案件法院有变更原行政行为的可能性外,对于商标评审委员会作出的其他两种行政行为,法院没有权力直接变更。行政诉讼具有的上述特征,决定了行政诉讼实际上不利于纠纷的及时解决。(2民事诉讼规定法院将此类案件作为民事

24、诉讼受理的优点是,原、被告双方是存有争议的双方当事人,有利于争议解决,并且使商标评审委员会摆脱了行政诉讼中的尴尬地位。但是将此类案件规定为民事诉讼也存在明显的错误。首先,行政裁决属于行政行为,行政行为具有公定力、确定性、拘束力和执行力,一经作出即推定合法有效,非经法定程序不得撤销或变更。法院的民事判决行为等于忽视了行政权的存在。行政裁决、司法裁决都具有法律效力,对不服行政裁决的案件进行民事判决,导致了行政裁决和司法判决的效力冲突。其次,将不服行政裁决的诉讼界定为民事诉讼,将使得行政裁决游离于司法审查之外,不仅不利于维护司法权威,更有可能间接导致行政权的滥用3。所以,将不服行政裁决的案件作为民事

25、诉讼受理严重欠缺法理依据。(3行政附带民事诉讼行政附带民事诉讼是指法院在审理行政案件的同时附带审理与行政案件相关联的民事案件,并作出裁判的诉讼活动。行政诉讼附带的民事诉讼是由行政诉讼派生的,且是在行政诉讼中附带审理和裁判的,所以称为行政附带民事诉讼。中华人民共和国刑事诉讼法(1996中规定了刑事附带民事诉讼的制度。在刑事附带民事诉讼中,附带的民事诉讼是由犯罪行为引起的,民事诉讼依附于刑事诉讼而存在。在行政附带民事诉讼案件中,作出行政行为的行政机关也应既是行政诉讼的被告,又是民事诉讼的被告。而在行政裁决案件中,民事侵权行为在行政行为作出之前就存在,行政裁决机关并没有直接导致侵权行为,行政诉讼与民

26、事诉讼的被告并不统一,而且民事责任也并不是由行政机关来承担。因此,行政裁决案件不符合附带诉讼的条件。我国法律并未规定行政附带民事诉讼的制度。最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第61条规定:“被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法,民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的,人民法院可以一并审理。”该条规定的不是行政附带民事诉讼制度,而仅仅是行政争议和民事争议的一并审理制度。将不服行政裁决的案件和相关民事争议一并审理,则又会出现前述诸如行政权、司法权效力冲突等问题,不足以取。三、我国商标确权制度司法程序的重新构建上文已将商标评审委员会商标评审案件根据所使用公权力类

27、型的不同分为行政复议和行政裁决两类。属于行政复议的案件有:对商标局驳回商标注册申请不服的复审,对商标局撤销注册商标不服的复审,对商标局撤销注册不当商标不服的复审。根据前面的论述,当事人对这类案件的决定不服,向法院提起行政诉讼是恰当的。相应地,属于行政裁决的案件有:对商标局异议裁定不服的复审,对注册商标争议的评审,对请求人提出的撤销注册不当商标的申请进行的评审。当事人如果对这类案件的裁定不服,向法院提起普通的行政诉讼,则导致在实践中出现很多问题。笔者认为对属于行政裁决的商标评审案件,其诉讼程序可以借鉴日本行政事件诉讼法(2004“当事人诉讼”制度的相关做法。“当事人诉讼”是日本行政法中特有的制度

28、。日本行政法中的诉讼类型大致可分为抗告诉讼、当事人诉讼、民众诉讼及机关诉讼。其中所称的“当事人诉讼”,是指“关于形成或确认当事人之间法律关系的处分或裁决的诉讼,是根据法令的规定以法律关系的一方当事人为被告的,以及关于公法上的法律关系的确认之诉等有关其他公法上法律关系的诉讼”。日本行政法中的“当事人诉讼”有两种:一种是指对行政裁决不服的案件,一方当事人可就特别法律的规定,对行政裁决中的另一方当事人为被告提起诉讼,在学术上称为“形式当事人诉讼”;另一种是以公法上的法律关系为对象的诉讼,称为“实质当事人诉讼”。对于前者“形式当事人诉讼”这种称呼背后的理解是:“尽管在形式上是以法律关系的一方当事人为被

29、告,属于当事人之间的法律纠纷,但在实质上它是在争议对该法律关系进行了确认或者形成的行政裁决。”4“实质当事人诉讼”与“形式当事人诉讼”的区别是,“形式当事人诉讼”处理的争议本质是民事法律关系,而“实质当事人诉讼”则着重强调它的本质是公法上的诉讼,争议的是公法法律关系。可以看出,本文所讨论的行政裁决案件的诉讼在日本行政法中即属于“形式当事人诉讼”的范畴。既然“形式当事人诉讼”处理的争议本质上是民事争议,那么它与一般的民事诉讼有什么不同呢?二者处理的争议就其本质来说都是民事争议,在这点上确无不同。不同的是,公法上的“当事人诉讼”是以公权的主张为诉讼标的物(审理对象的5。日本行政法中将“当事人诉讼”

30、划为行政诉讼的范畴,这对行政权的完整有效给予了应有的尊重。“形式当事人诉讼”将诉讼模式限定在行政诉讼的框架内,虽然通过相关个别法规定当事人可以直接就该民事纠纷以另外一方当事人为被告起诉,但在提起以该法律关系的当事人一方为被告的诉讼时,法院应当通知作出该处分或裁决的行政机关。可以说,只有在行政诉讼的框架内法院判决对行政行为的处分才具有合法性,而一般的民事诉讼是不可能处分行政权的。我国可以采纳吸收日本“当事人制度”的优点,在立法上106作出一个特殊规定,当事人如对商标评审委员会的裁定行为不服,也应向法院提起行政诉讼,但应与针对行政复议的案件的诉讼程序加以区分。规定这类行政裁决案件的一方当事人可以另

31、一方当事人为被告提起诉讼,法院应当在提起诉讼时通知商标评审委员会,诉讼的类别仍然是行政诉讼。之所以不能将其界定为民事诉讼,这是因为民事诉讼的特征决定了其不能够对公权力进行处分。另外,应当赋予法院对这类案件所涉行政行为的司法变更权,以保证公权力的完整、有效,以及避免权力冲突引发的问题。注释:日本的“行政处分”大致相当于我国的“具体行政行为”.参考文献:1姜明安.行政法与行政诉讼法M.北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2007.289.2张正钊.行政法与行政诉讼法M.北京:中国人民大学出版社,2007.186187.3王小红.行政裁决诉讼路径研究J.河南省政法管理干部学院学报,2007(4:5

32、357.4盐野宏.行政法M.杨建顺,译.北京:法律出版社, 1999.424.5杨建顺.日本行政法通论M.北京:中国法制出版社, 1998.724.责任编辑:魏琴Thinking about How to Improve Our Judicial Procedure System forTrademark Rights ConfirmationWANG Shen(1.Law School of Renmin University of China,Beijing100872;2.Beijing Highsee Intellectual Property Agency Ltd,Beijing100710Abstract:To analysis the the action of trademark right confirmation of the Trademark Review and Adjudication Board,consider of un-der the use of two different types of public power,the action of trademark right confirmati