企业下落不明、歇业、撤销、被吊销营业执照、注销后诉讼主体及民事责任承担若干法律问题的调研报告(上)

1、关于企业下落不明、歇业、撤销、被吊销 营业执照、注销后诉讼主体及民事责任 承担若干法律问题的调研报告(上)原北京市高级法院经济庭  发布时间：2002-12-05 09:41:48近年来，审判实践中经常遇到下落不明、歇业、被撤销或被吊销营业执照的企业因经济纠纷被起诉到法院。在此类案件审理中，如何确定当事人的诉讼地位，依法保护债权人的利益，确保审判工作效率和裁判的社会效益，是民商审判工作中的突出问题。我院在1999年下半年经院审判委员会讨论通过的审理经济纠纷案件若干问题的解答（以下简称解答）中，对诉讼主体问题作了一些相应的规定，解决了当时审判实践中急需解决的主要问题。但随着经

2、济体制改革的深入发展，企业作为市场经济的主体，不仅呈现多元化，且其设立、消亡、重整等多种形式的更替更加复杂多变。诉讼主体及民事责任承担问题再次成为新形势下民商审判的热点、难点问题。为此，高院经济庭对此进行专题调研，多次组织三级法院主管庭长及北京市民商理论研讨组成员进行探讨，找出问题，研究对策。一、审判实践中存在的问题1当事人诉讼主体地位问题的困扰这一困扰主要源自被吊销营业执照企业的诉讼主体地位问题处理上的混乱。对于企业（被告）被吊销营业执照的，我们在解答中要求采取裁定驳回起诉的方式处理案件。二审诉讼中出现此问题，则发回重审，由一审变更或追加当事人。其实质是以企业营业执照是否被吊销，作为判断企业

3、法人资格是否存在的标准之一。但是，最高人民法院（2000）23号关于人民法院不宜以一方当事人公司营业执照被吊销，已丧失民事诉讼主体资格为由，裁定驳回起诉问题的复函、（2000）24号关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函，确立了被吊销营业执照企业的诉讼主体地位，打破了过去以吊销企业营业执照确认企业终止的传统观念。加之审判实践中，审判人员对此问题的认识尚不统一，因此具体操作上也较混乱。有的案件依然依据解答的意见处理，而有的案件则已开始适用最高法院复函的精神。2企业清算责任的承担。现有法律、法规及最高法院的司法解释、复函等，对企业清算主体、清算责任等规定较为原则。民法通则及其贯

4、彻意见只原则性地规定了法人的清算组织。公司法对于公司的解散、清算作了相对详细的规定，但是，其适用范围有其局限性，仅适用于公司法范围内的有限责任公司和股份有限公司；而且公司法出台于1993年，规定的一些内容已不能适应形势需要，当前有关公司解散、清算等一些新情况也未能在公司法中充分反映。对于企业清算主体的责任认定，我院对此问题的指导意见涉及较少，在一定程度上，对债权人的利益未能依法给予充分地保护。同时，也使得很多企业处于无人清算、名存实亡的状态，企业投资人不能及时开展清算工作，不利于随时清理被淘汰的市场主体，保障市场运行健康有序。最高法院以复函的形式确认了企业被吊销营业执照后的诉讼主体地位，确认了

5、清算主体在诉讼中应承担的清算责任。但对于诉讼中主体的设定，清算主体的确定，以及清算主体应承担何种民事责任，则未有明确的规定。在具体问题的处理上，缺乏可操作性。3债权债务与清算责任的关系问题。以往的案件处理上，我们一般不在同一案件中处理这两种法律关系。解答突破了这一局限，提出在案件中判决清算主体承担清算责任的处理意见。但具体操作上如何处理，没有相应的规定，因而在审判实践中各行其是。最高法院的复函，提出了将债权债务关系与确定清算主体的清算责任两个法律关系合并处理的原则。这就进一步促使我们必须面对这一问题，提出具体操作的指导性意见。4相关问题的处理。被吊销营业执照企业诉讼主体地位的变化，势必影响到企

6、业歇业、撤销时诉讼主体地位问题。其实质都是企业清算法人概念的认识问题。因此，企业歇业、撤销的有关法律问题同样摆在我们面前。5企业下落不明的处理。此类案件在法院占有一定比例。尤其是基层法院，所占比例较大。有的法院占全部民商案件的20%多。我院在解答中提出适用民事诉讼法第108条第三项的规定，认为属于被告不明确，应裁定驳回起诉。这一意见在实践中逐渐形成两种不同的观点。一种观点认为：这一规定没有法律依据，不符合民事诉讼法的规定，也不利于保护债权人的利益；另一种观点则认为：这一处理行之有效，既可以缓解法院案件承受力也不致法院判决成为一纸空文，且并不剥夺当事人的诉权，利大于弊。上述问题，在审判实践中困扰

7、着审判人员。有的法院一直在不断探索，但也就是在探索中，各级法院各有不同的认识和做法，在一定程度上，我市法院的判决不能统一和规范。将当前审理相关案件适用法律、司法解释的原则、规范等系统化、具体化，提供可操作性的规定，统一思想、统一做法，就成为亟待解决的问题。二、就有关法律问题的对策研究就上述审判实践中的问题，我们在全市法院经济庭进行了全面、细致地征求意见，同时经过慎重地考虑，深入地研究，就有关问题提出以下基本观点。1关于企业（被告）下落不明，裁定驳回起诉问题。企业下落不明的，民事诉讼法规定应公告送达。我院在解答中提出裁定驳回起诉的意见，有其深刻的现实背景。一是法院案件承受力。尤其是基层法院，此类

8、案件占比例较大。采取公告方式送达，案件积压较多，审理周期延长。二是对法院查清全部案件事实不利。此类案件多数情况是，公告后当事人亦不能到庭，只能缺席判决，使得案件事实只能依据一方提交的证据认定。三是案件判决后，多数判决只能是一纸空文，不能有效地执行，执行案件压力大。同时也影响法院判决的严肃性。虽然这一规定有一定缺陷，但是，通过反复的探讨、论证，我们认为，对企业下落不明的，仍应以裁定驳回为原则。法院自身的承受力不是主要因素。最主要的原因是：一般情况下，此类案件公告后当事人亦不能到庭，只能缺席判决，依据一方提供的证据，不利于查清全部案件事实；案件判决后，多数判决也不能得到有效执行；大部分原告在提交诉

9、讼费、执行费后，不能得到其最初预想的诉讼结果。采取裁定驳回起诉的方式，一方面保留了当事人再诉的权利，另一方面也减少了原告诉讼费用的承担。原告一旦提供被告的下落，仍能够诉讼到法院。这是诉讼经济原则的具体体现，也是经过权衡利弊之后，目前解决此类问题所能够采取的较好的办法。同时，在裁定驳回起诉的原则下，应规定一些例外情况。如，下落不明的企业有共同责任人，且该责任人不属于下落不明，并能够应诉的，考虑到债权人的利益可能通过诉讼及时实现，应继续审理。同理，企业在诉讼中虽不应诉、出庭，但在上述的主要营业地、主要办事机构所在地、法人登记注册地有财产、人员的，因诉讼有其效益存在，或者说有执行的可能性，原告的诉讼

10、请求最终可能实现，也应排除在以被告不明确裁定驳回起诉之外。应当注意的是，对于被告不明确的认定，应注意严格掌握其界限。审判人员不能因为通知不到就采取驳回起诉的方式，从而影响债权人行使其权利。在具体操作中，法院应对原告提供的被告主要营业地、主要办事机构所在地、法人登记注册地进行送达。应在采取直接送达、邮寄、留置送达等均不能送达到，并对有关问题在卷中作出如实记载后，方能够依法驳回起诉。2关于确立歇业、被撤销、被吊销营业执照企业的诉讼主体地位问题。（1）是否具有诉讼主体资格。企业被吊销营业执照，属于工商行政管理部门依其行政职权对企业所作出的一种行政处罚。其导致企业的经营资格被强制剥夺，意味着企业丧失了

11、进行经营的民事行为能力，最终将导致企业法人资格的消灭。但是，企业被吊销营业执照后，并不意味着其法人资格立即消灭，其停止的只是清算行为之外的行为，如经营行为，企业的清算行为仍要进行。在企业被吊销营业执照后至清算程序结束和注销登记前，企业的法人资格仍然存续，可以自己的名义进行清算范围内的活动，可以起诉应诉。最高法院复函明确的也是此意。同理，企业歇业是一种事实状态，是指企业停止营业且不再继续。显然这也是企业走向终止的一种情形。企业被撤销一般则是指企业上级主管部门决定终止企业，使其退出市场的情形。依据有关法律规定，企业歇业、被撤销后，也应进行清算程序，其主体资格在清算程序结束前亦应具备。（2）债务清偿

12、及清算责任承担。企业清算法人概念的提出，改变了传统的观念，我们必须对此重新认识。企业清算法人作为原告时，权利义务不受影响，而作为被告时，就涉及其对外民事责任的承担和企业清算程序的开展，因而也是我们在调研中探讨的主要问题。为进一步保护债权人利益，促进企业及其投资人清算的积极性，逐步以法律手段督促市场主体自行清理和退出市场，保障市场健康、良性发展，在企业存在终止情形，且不积极清算的情况下，债权人有权通过法律途径，督促企业进行清算，强制企业开始清算工作。因此，应赋予债权人申请清算主体承担清算责任的权利。为进一步保障债权人此项权力的行使，且不因此增加权利人的诉讼费用等，法院应当允许债权人在债权债务关系

13、案件中提出此项要求，即，将清算责任法律关系与债权债务关系合并审理。也就是说，在审理债权债务关系时，如被告企业属于上述歇业、被撤销或被吊销营业执照情况的，债权人有权以企业及其清算主体为共同被告，要求企业承担清偿责任，清算主体承担清算责任。但是，在诉讼主体的设定上，还要考察追加清算主体是否具有实质意义，即，不追加清算主体是否会影响企业对外民事责任的承担。因此，歇业、被撤销、吊销营业执照企业作为原告的，一般不考虑追加清算主体问题；对于清算主体也存在注销或被吊销营业执照情况的，一般应掌握不越层追及，避免人为扩大案件难度，损害法人有限责任原则。3追加清算主体应以当事人申请为原则是否追加清算主体承担清算责

14、任，或承担其作为开办单位或股东的责任，是当事人的一种请求权。法院应处于中立立场，不能代替当事人行使权利，亦不能逾越当事人的诉讼请求做出处理。因此，在企业本身仍具有法人资格和诉讼主体地位的情况下，是否追加清算主体作为共同被告，应以当事人的申请为基础。当事人不申请的，法院不主动追加。在二审诉讼中，因涉及清算主体的上诉权问题，即使有当事人的申请，亦不能追加。但是，如果清算主体为多数，债权人只起诉其中一个或部分的，因清算主体之间属于共同诉讼主体，法院应当追加其他应承担清算责任的清算主体参加诉讼。这种追加，不属于代行当事人的权利，且与当事人主张清算责任并无冲突。当公司的清算主体较多时，如有限责任公司股东

15、超过10人的，当事人可以起诉公司章程规定负有清算职责的股东，或派员担任董事会成员的股东；当事人只起诉其中一人或部分的，法院可以追加其他股东为共同被告。4清算主体的民事责任结合我国法律及法学理论的主导性意见，清算主体对其开办或投资企业的清算责任是法定责任已无疑义。最高法院则以复函形式肯定了这一主导性意见。对于当事人要求清算主体承担清算责任的，法院应对此做出处理。（1）清算清算是指有限责任公司、股份有限公司依据公司法第八章的规定，中外合资、中外合作、外资企业依据有关法律、法规的规定，其他企业法人依据企业法人登记管理条例及其实施细则的规定，经过合法程序对企业进行了清理，并向有关工商管理部门提交了合法

16、的清理债务完结的证明或清理债权债务的文件。不符合有关法律、法规规定程序的清理行为，不属清算概念范畴。清算主体在履行清算责任时，应清理原企业的财产，编制财产清单，提交清算方案。清算主体在清理原企业财产过程中，发现企业财产不能清偿其债务时，除非与债权人能够达成和解，将其债务清偿完毕外，应依据破产法、民事诉讼法的有关规定申请债务人破产。（2）清算主体企业性质不同，其承担清算责任的主体也不同。依据我国企业法及有关法律、法规的规定，企业的清算主体一般应确定在企业的上级单位、开办单位、投资人、股东等范围内。在具体案件的审理中，应由当事人提供其为适格清算主体的有关证据，法院一般不主动确定谁为清算主体。在有限

17、责任公司、股份有限公司清算主体的确定问题上，对于公司股东较多的，应确定公司章程规定负有清算义务的股东为清算主体；公司章程没有规定的，应确定派员担任公司董事会成员的股东为清算主体。但是，考虑到债权人对于公司章程、公司董事会成员的认知会有一定难度，以及个别情况下，派员担任公司董事会成员的股东可能处于下落不明或名存实亡等情形，债权人起诉公司的大股东承担清算责任的，法院也应审理。是否为公司大股东应由法院针对企业的不同情况确定，其基本出发点应为保护债权人的利益。（3）清算责任的判决在我院解答中已经明确清算主体的清算责任。但在审判实践中，如何将这一法律关系与案件的债权债务关系结合起来，判决清算主体承担清算

18、责任；判决主文如何表述；是否需要限定清算期限；清算主体在确定的期限内不履行责任如何处理；能否强制执行等，一直未有统一意见。我们认为，为保障判决内容的实现，保障债权人的利益，法院判决主文中应对清算主体的责任进一步明确，并限定清算责任期限，以便判决主文具有可执行性。清算期限由法院根据具体情况确定，一般可限定6个月内清算完毕。债权人以企业和清算主体为共同被告，清算主体承担清算责任的，应判决债务人承担给付义务，判决清算主体承担清算责任。债权人仅起诉清算主体要求其承担清算责任的，判决清算主体对债务人进行清算，承担清算责任。（4）怠于清算的后果法院判决确定清算主体的清算责任后，其不履行如何处理，一直是实践

19、中的一个重要问题。从理论上讲，法院判决确定清算主体的清算行为，可以作为执行标的予以强制执行。但是，在实践中将其作为执行内容，在强制执行中有一定难度。为此，应设立一种制度，加大对清算主体的强制作用。如可以援引公司法的有关规定，扩大适用于其他企业，赋予债权人以下两项权利：一是申请指定清算的权利。清算主体在法院确定的期限内未尽清算责任，或在企业存在歇业、撤销、被吊销营业执照等情形后合理期限内不尽清算责任的，债权人可直接申请法院指定有关单位成员进行清算。当事人申请法院指定中介机构进行清算，属于非诉程序，与诉讼程序有所不同。实践中，可参考破产清算程序中的一些规定。如债权人提出申请的，债权人为申请人。法院

20、在裁定书中应将清算期限、清算费用、企业及清算主体配合、协助中介机构的义务等予以明确。对于因其不配合、不协助所造成的损失应由义务人承担。二是追究清算主体不尽清算之责的赔偿责任的权利。清算主体在法院确定的期限内未尽清算责任，或在企业存在歇业、撤销、被吊销营业执照等情形后合理期限内不尽清算责任，造成企业财产毁损、灭失、贬值等，致使债权人的债权遭受实际损失的，清算主体应对债权人的损失承担赔偿责任。但赔偿责任应限定在清算主体未尽清算责任所形成的损失范围内。以上述两项制度进一步推动企业清算程序的启动，解决企业终止前的各项遗留问题，对市场主体的规范将起到一定的推动作用。（5）非清算责任清算主体的基本民事责任

21、为清算责任，这是我们在民商审判中应首先树立的观念。但是，基于清算主体因其所做出的行为在一定程度上产生了相应的民事责任。一是清算主体在企业注销登记时承诺对企业遗留的债权债务负责，或表明企业的债权债务已经清理完毕而实际并未清理所产生的清偿责任。这种责任，是基于清算主体的先前行为所产生的。清算主体在工商行政管理部门的承诺，具有对公性质。这种公示行为，在法律上产生了继受企业债权债务的效果，且与法人有限责任原则并无冲突。二是清算主体不尽清算之责，造成企业财产毁损、灭失、贬值等，致使债权人的债权遭受实际损失，因而产生的赔偿责任。清算主体不尽清算之责对债权人的赔偿责任，性质上属于侵权责任，从侵权行为（不作为

22、）与债权人的实际损失关系看，两者之间因果关系成立，符合侵权责任的构成要件。但清算主体的责任范围，审判实践中应注意限定在因其行为所造成的企业财产损失范围内，而非债权人的债权数额。这种责任范围的确定虽较复杂，且债权人在证据的提供上较有一定难度，但其符合侵权责任因果关系理论，与法人有限责任原则亦相一致。因而对这一问题，应严格把握清算主体的责任范围，避免任意扩大清算主体的民事责任。三是企业投资人作为清算主体，存在抽逃资金、转移财产等行为时所产生的赔偿责任。这一责任亦是侵权责任，。不同之处在于这是作为方式的侵权责任。在责任范围的确定上，同样应当避免任意扩大清算主体的民事责任。四是企业投资人作为清算主体，

23、存在投资不足所产生的补充赔偿责任。清算主体是企业的开办者或投资人。依据我国公司法、企业法人登记条例及相关司法解释，开办单位投资不足应当补足投资是投资人的法定责任。因此法院可以判令清算主体承担相应的赔偿责任。五是因否定企业法人人格所产生的责任。有限责任原则与法人独立原则是现代企业法人制度中的基本制度，有利于保护现代市场经济的正常秩序。但是这种制度在某些情况下也有被滥用的情形。当企业投资人未投入注册资金或投入的注册资金不实，未达到企业法人注册资金法定最低数额，且在诉讼时企业的自有资金亦未达到企业法人注册资金法定最低数额，企业的设立与经营具有一定的欺骗性，发生纠纷时债权人的利益往往不能得到充分保障。在此情况下，法院可以依据法人制度的本质及目的，依据有关规定否认企业法人人格。此时，企业财产不足以清偿债务的，应由清算主体承担直接的清偿责任。但是，法人人格否认理论，体现在具体审判实践中，只应针对特定的当事人。三、目前规范此类案件审理急需的工作解决企业存在终止情形时的诉讼主体及民事责任问题是当务之急。一方面，目前，法律界对此问题的认识尚不统一，最高法院虽以复函形式明确了主