侵权法上损害证明的确定性（下）(一)

1、侵权法上损害证明的确定性（下）(一)    内容提要: “损害证明的确定性”,是侵权法损害赔偿领域中的一个重要问题。1这里的“确定”一词有“无疑的”、“可依赖的”、“确切的”、“不含糊的”等含义。2这一术语在侵权损害赔偿的背景下,特指证明的充分性和可信性。侵权法中损害证明的确定性的主要问题首先是“不同的证明对象和标准”,继而是不同种类的“在证明上缺乏确定性但可以获赔的损害”；在此基础上,提出在我国构建相关制度的建议。 关键词: 侵权法/损害的证明/确定性/证明标准 （三）未来的收入损失在人身伤害案件中,关于未来收入损失的诉讼请求每时每刻都会发生。有英国学

2、者指出,有两个重要因素降低了估算此类损失的确切性:第一,原告的能力丧失可持续的确切时间的不确定性；第二,如果没有被告的侵权行为所导致的伤害,原告在未来所能赚取的金钱数额的不确定性。3以U. Magnus教授主编侵权法的统一:损害赔偿一书中的第8个调查范例4为研究对象,我们（京师论文辅导中心）可以清楚地看到此种情况。这个假定的供讨论的范例的情节是:乙的过失行为使得一位20岁的化学系学生甲大脑严重受伤。其结果是,甲在未来只能从事临时性的劣等工作。由此提出的问题是: （1）计算甲蒙受的损害的依据是什么？ （2）如果甲是一个低收入家庭的6岁小孩,且至今只展现出一般的天赋,那么计算损失的依据又是哪些？

3、（3）如果乙的过失使甲成为植物人,甲能得到的损害赔偿又是什么？根据该书编写者的设计,在讨论这些问题时,没有将由社会保障系统负担的医疗费用考虑在内。以下是各国学者依据其本国的法律或法学理论针对上述问题做出的评论:英国学者W. V. Horton Rogers依据英国法对此案情作出的评论是:这类案件处于“收入损失”（ lossof earnings）和“收入能力丧失”（ loss of earning capacity）这两个领域之间。关于第一个问题,该案中的受害人如果是一个学生,因为有此类毕业生一般收入水平的证据,损失的计算不会有什么困难。有些这样的案件就是依据受害人从事的事业前景解决的。关于第

4、二个问题,在英国上诉法院1992年审理的Cassel v. Rierside HA案5中,原告刚一出生就受到了伤害。考虑到其优越的家庭境况,该法院以国民的平均工资乘以2. 5倍作为其未来收入损失的依据。因此在英国,对劣等工作的收入情况当然是在考虑范围之内的。关于第三个问题,当原告成为植物人时,假定原告的寿命不会减少,对其收入损失的赔偿额也不会减少。然而,这样的原告还有权就“非金钱损失”（ non - pecuniary）获得实质性赔偿金。目前,对大脑严重受损导致的瘫痪,已经形成了赔偿额大致相同的价目表。6美国学者Gary Schwartz在分析“大脑受损案”时做出的评论是:在这类案件中,对甲蒙

5、受损害的评估是由陪审团完成的。其任务是对甲未来的收入作最准确的估计（ best estimate） 。如果甲的年龄是20岁, 他可能已经具有关于其教育背景和能力等方面的可供参考的记录。陪审团在评估其损害的程度时可予以考虑。然而,在评估甲的诉讼请求的合理性时, 很大程度上取决于法院是选择“合理确定”原则（ reasonable certainty）还是“可能大于不可能”原则（more - likely - than - not）作为相关的证据标准。7如果甲只有6岁,法院很可能会采用“合理确定”原则,因而基于普通美国人一生的平均收入来进行估算,而不可能采用“可能大于不可能”原则,即依据特定家庭的收

6、入来估算。因为后一种作法可能会导致过分的阶级或种族歧视风险。8第二次侵权法重述第912条评注d （关于“收入（ earnings）或利润（p rofits）损失”）阐述道:对收入的丧失或赚钱能力的损害要求获得赔偿时,受害人必须提供证据,使事实的裁判者确信: 其相当数额的收入已经丧失,或者,他的赚取收入的能力已经在极大的程度上被损害了。在进行举证时,他必须提供证据证明,在损害之前,他获得收入的数量,或者,他有能力赚钱的数量；至少,他提供的证据能够具有这样的导向性,在其主张的收入损失发生的期间,他本来是可以赚取一些收入的。在法国,对于此种情况导致的收入损失,应根据受害者的年龄而有所不同。如果甲是一

7、个20岁的化学系学生,他可以主张,他实质上被剥夺了拥有一份回报丰厚的工作的机会。如果他提供的证据令人信服,他可获得的赔偿为:他今后可能得到的薪水与未受伤时原本可获得的薪水之差额的一定百分比。如果甲是一个6岁儿童,他就得不到任何赔偿。这种苛刻的解决方式的正当性,来自这样一个事实:即受害者年龄幼小,无法估计其职业前景。9在德国,对这类案件中的收入损失的计算是很困难的。法庭必须估计受害者获得收入的前景,因此必须考虑个案中所有的相关情况。对于上述范例,法院必须评价甲能否成功完成学业并找到一份化学家从事的工作的前景,进而估算出甲可能获得的收入。甲作为化学家可能获得的收入和甲受伤后实际可能获得的收入之间的

8、差额, 就是甲有权主张的损失。因此,甲可以主张该差额的分期支付的损害赔偿金。但是,该损害赔偿金只能从甲可能完成学业之日起计算。对年幼儿童的未来收入损失更加难以估算。德国法院在此类案件中假设,该儿童可能获得与其父母相同水平的收入,而以其父母（特别是父亲）的职业和收入作为参照。但是, 法院只能对儿童可能的在学业结束之后的收入损失判决分期支付的损害赔偿金。10在奥地利,对于这个案件,侵权行为人须赔偿甲的收入损失。该损失的计算建立在甲原本可能成为化学家而获得的收入的基础上。其中的原则是,应根据一般事件的发展过程进行估算。在此必须考虑的一种因素是,甲只能在他有可能获得收入之后再提起诉讼,例如,在其本来可

9、以完成其学业之后。上述赔偿只能建立在概率判断的基础上。在此过程中,最高法院将考虑其父母的职业和收入。11从上文的介绍和分析可以看出,未来的收入损失是一种在证明上难以实现其确定性的损失。从各国学者对“大脑受损案”的分析可以看出:首先,各国法律普遍认为,对受害人未来的收入损失应当给予赔偿。其次,对此种预期的实际收入和预期的应得收入都应尽可能准确的估算, 但容许存在推测的因素。再次,在原则上,赔偿的数额为其受伤后实际可能获得的收入与如果不受伤其本应获得的可能收入之间的差额。第四,当受害人是一个儿童时,各国法的分歧较大。法国法认为,在此情况下,对其未来损失的计算是缺乏依据的,故不应支持原告在此方面的请

10、求。根据英国、德国和奥地利的法律,可以考虑受伤儿童的家庭背景情况。而美国法认为,为了避免过分的阶级或种族歧视,不应考虑受伤儿童的不同家庭状况。12（四）未来的机会损失假如某人可以证明,如果不是另一人的侵权行为,他本来可以通过一次交易获得利益,他应当有权就其遭受的损失获得全部的赔偿。然而,在很多案件中,受害人并不可能以具有确定性的证据去证明此种事实。这样的情形在生活中比比皆是。例如,律师因过失未在法定期间内代理当事人起诉,致使当事人丧失了胜诉的机会,但是,当事人很难证明,如果律师在法定期间起诉,他一定可以胜诉。然而,这种举证上的困难并不能当然地剥夺受害人获得法律救济的权利。正如英国法官Vaugh

11、anWilliams在前述英国Chap lin v. Hick案13中所说:我承认,关于受害人能否赢得奖牌,其所依赖的事实表现出了不确定性；这使损害赔偿金的计算不仅变得困难,而且不能以具有确定性的、准确的方式做出,但是,我惟一要强调的是,应该摒弃这样的观念:因为达不到精确性,陪审团就不能在损害赔偿金的估算上发挥作用。这一判例虽然是一个合同法上的案例,但它的规则同样适用于侵权法。14对于机会损失,英国法上的原则是:法律可以限制性地对此类损失提供救济。在1913 年的TheEmp ress of B ritain案15中,原告是一艘船的承租人,他与出租人签订了一份有效期为7年的租船合同,而出租人在

12、任何一年都可以根据自己的意愿取消合同。在合同生效后的第二年,由于被告的侵权行为,这艘船沉没在海上。原告就其在剩余的租期内的利润损失要求被告给予赔偿。法院判决,在估算有关该利润损失的赔偿金时,合同的7年有效期和其中所有的偶然性都应被考虑在内。关于决定机会损失是否具有确定性的标准,英国法院在关于Mallett v. McMonagle案16和其他案件的判决中作了进一步的阐述。Dip lock法官在Mallett v. McMonagle案中说:在基于将来会发生什么或本来会发生什么的看法而估算损害赔偿金时,法院的作用与其在决定过去发生过什么的民事诉讼中的一般性作用是相反的。在决定过去发生过什么时,法

13、院依据的是“盖然性权衡”标准。也就是说,如果某事发生的可能性比其未发生的可能性大,它即被当作是确定的。但是,在基于将来会发生什么或本来会发生什么（如果某事件没有发生）的看法而估算损害赔偿金时,法院必须估计该特定事件将发生或本来会发生的机会,从而折射在损害赔偿金的数量上,不管它们是多于还是少于50%。关于机会损失证明标准的适用范围。在AlliedMap les v. Simmons & Simmons案17中, Stuart - Smith法官在其判决意见中将机会损失与须基于盖然性权衡证明的损失区分开来。他将案件情况分为三种类型: （1）被告的过失由积极的行为或不当行为构成,问题起因于某

14、一历史事实。此时,基于盖然性权衡的举证标准应当被采用。（2）被告的过失由不作为构成,问题起因不是基于某一历史事实,而是基于对这样一种假定问题的回答:如果没有被告的过失,原告本来会如何做？ 此时,原告本来会如何反应,仍决定于在盖然性权衡基础上获得的证据。（3）原告的损失依赖于某一第三人的假设行为,不管该行为是附属于原告的行为的还是独立于它的。此时,原告只须证明,他本来有实质性的机会让该第三人以某种方式行事从而使原告受益。18Stuart - Smith法官的论述将机会损失的适用限定在这样一个范围之内:原告是否受到损害取决于第三方可能采取的行为或做出的决定。在1995年的Sp ring v. Gu

15、ardian Assurance案19中,被告因为过失而在原告向第三方递交的工作申请书中写错了联系人。法院说,我们（京师论文辅导中心）无法确定如果第三方获得了准确的联系人信息,他是否就会雇用原告。但是,“一旦一项责任成立并且被告的过失被证明了,原告只需证明由于该过失他丧失了一个被雇用的合理的可能性（这个机会必须经过评估） 他不必证明若非是联系人信息的错误,第三方一定会雇用他。”根据澳大利亚法院的判决,在侵权导致商业机会丧失的案件中,允许受害人通过证明盈利的几率而获得相应比例的赔偿金。比如在1994年的Sellars v. Adelaide Petroleum案20中,原告（甲公司）本打算与第三

16、人签订出售公司股份的合同,但由于被告的代理人提供了虚假的信息,表示愿意以更优越条件购买该股份,甲公司决定不再与第三人继续洽谈该事宜。在原告与被告的交易失败后,第三人撤回了先前的要约,仅愿意以较低的价格成交。原告以被告作了不真实表示致使其丧失了与他人以更优惠的条件缔约的商业机会为由向法院起诉。法院认为,原告与第三人缔约并获得经济利益的可能性为40% ,因而判决被告对该机会的丧失承担赔偿责任。南非的情况是,由于未来损失发生的不确定性,以及由此导致的对未来损失的臆测性,法律并不要求原告必须证明他在将来一定会蒙受损失。需要原告证明的是,他必须以超过50% 的确定性证明某一特定量的损失将以某一特定几率的

17、可能性发生（例如40% ） 。在符合这些要求的情况下,此种比例的赔偿金能够得到法院的支持。21关于美国的情况,第二次侵权法重述第912条的注释e22涉及到“未来损害的赔偿金”（ damagesfor future harm） 。其中说:“当某一受害人试图就将来可能发生的损害获得补偿时,他有权基于这样的理由获得赔偿:某一种或另一种损害很可能会发生,与此同时,该损害一旦发生很有可能是严重的”。举例来说,如果原告是一些人中的一员,假如没有被告的不当行为,其中的一个人本来可以获取利益,但是没有证据表明哪个人将成为最终的获益者,那么,为了获得赔偿金,原告就有责任证明该利益将由其中的哪一个人获得。假如原告

18、能够证明,如果没有被告的不当行为,他本来具有实质性的和可计量的机会（ substantialand measurable chance） 来获得利润,而不会有损失利润的机会,损害的确定性要求便被满足了。损害赔偿金应当建立在受害人本来可能产生的利益的数量和可以获得该利益的机会的基础之上,这种情况区别于亏损与盈利都具有实质机会的情况。然而,当一种不可转让的权利被侵犯,且情况表明,即使原告行使了该权利,也不会产生利益时,原告便无权获得实质性损害赔偿金。23由于机会损失具有的不确定的特征,对它的适用范围是颇具争议的。以商业机会损失为例,第二次侵权法重述912条评注e中的“范例8”包含了这样的例子:原告

19、是一个拳击运动的经纪人。原告主张,由于被告的侵权行为,他失去了组织一场拳击比赛的机会。在此情况下,甲只有证明他本来可以安排这场比赛,且该比赛会盈利的可能性大于不可能性,同时,可以给这一利润数额的估算提供一个合理的基础,才可请求被告支付补偿性的损害赔偿金。这表明,在商业机会损失的案件中,美国法原则上并不承认受害人能通过证明盈利的几率而获得相应比例的赔偿金。24根据第二次侵权法重述的注释d, 25在无形权利被侵犯的案件中,例如商业干扰的案例,受害人至少应该证明该权利是有价值的。因此,如果某人的侵权使得另一人不能开始或继续进行一种商业活动,或开始某一特定的交易,而此种商业活动或交易可能获得利益也可能

20、亏损,此时,受害人若想获得补偿性的赔偿金,就应该证明该活动或交易是可以或可能赢利的,而他赢利的机会被破坏了。然而,尽管受害人有责任以具有公平程度确定性的证据证明,其商业活动或交易原来是盈利的,或本来是有利可图的,但是,他能否确切地证明他本来可以获得的利润的数量或被告引起的损害的数量,对于他获得实质性的赔偿金并不是至关重要的。惟一重要的是,他能够出具在当时情况下可能被合理期望的可用证据。26在前述第二次侵权法重述第912条的“范例14”27中,甲所从事的制造业每年可获得的净利润约为50 000美元。由于乙的不公平竞争,对甲的产品的需求量开始下降。造成这一变化的部分原因是,新的竞争者加入到了竞争行

21、列之中。因此,对乙的行为所造成的损失额,在计算上无法达到精确的程度。尽管如此,美国法院依然判决,甲有权根据可合理利用的事实数据获得补偿性的赔偿金。28对于一项新的商业活动,人们更容易怀疑它盈利的可能性。对于此种商业活动,美国法院一般并不愿意就其利润损失判决赔偿金。否认原告请求的传统理由是:新商业活动缺乏以往的可获盈利的证据,或者,原告主张的损害赔偿在因果关系上过于遥远,或者,原告主张的损失过于模糊和具有偶然性。但是,近来美国各州的判例情况表明,这种习惯性做法正在发生转变。在德克萨斯州的Helena Chemical Co. v. W ilkins案29中,最高法院维持了初审法院就新商业活动的利

22、润损失给予赔偿金的判决,并且指出:过去的利润记录加上其它的事实与条件,当然可以满足有关损害后果确定性的要求。但是,仅仅缺乏获取利润的历史这一事实,并不能排除一个新商业活动在将来获取利润的可能性。其它的客观性事实,比如,将来的订单,也可以被用来证明利润的丧失；事实上,对于受害人来说,重要的不是精确地计算预期利润,而是能够出具客观的数据,证明其损失后果。在佛罗里达州的Air Caledonie Int. Inc. v. AAR Parts Trading Inc. 案30中,法院认为,根据佛罗里达州的法律,不管原告是否有盈利的历史记录,企业只要能够证明以下事实,就可以获得丧失利润的的损害赔偿金:A

23、、被告的行为造成了原告的损害； B、有一些标准可以确定原告的损害量。在法国, Suzanne Galand - Carval指出,在未来损失的证明方面,法国法比英国法还要宽松,比如对未来收入损失的赔偿,不会因“偶发事件发生之可能性”而相应地降低。31德国学者U. Magnus说,涉及到未来损失,德国法律存在一个例外:德国民法典第252条32的规定减轻了受害人的举证责任,即,受害人如果证明了盖然性,即使未达到确定性,就满足了可能产生利润的举证责任。33这样的规则显然也适用于机会损失。在比利时,若要使未来损失获得赔偿,受害人须证明,该损失是一种实际存在的（确定的）情形通常的后果,或者是该情形的发展

24、,或者是该情形的结果,或者是该情形的完结或重现。进一步说,在计算有关未来损失的赔偿额时,所遵循的是“衡平与善”（ ex aequo et bono）34的原则, 35即,法官在决定有关未来损失的赔偿额时,可以视案件的具体情况,为实现公平的结果而做出灵活的裁量。此外,仅仅是对未来可能有损失存在担心尚不能构成赔偿的基础,这种忧虑还必须伴有实际的（可获赔的）不利情况,特别是,如果未来损失的威胁足够严重。36在希腊,民法典第298条第2款规定,只要原告能够证明,在特定情况下,特别是考虑了已经采取的准备措施,根据事物的通常发展过程,其本可获得的利润减少了,就可以对此种利润损失要求给予支持。37如上文所述, 38在荷兰,一般的原则是,法院需要获得损失发生或程度的证据以便计