众筹在中国的合法性

1、众筹在中国的合法性、可行性分析吴志军 李亚洁众筹是当前互联网上新流行起来的概念。根据中国众筹网上的介绍，“众筹译自国外crowdfunding，即大众筹资或群众筹资。现代众筹指通过互联网方式发布筹款项目并募集资金。筹款项目成功后，项目发起人将会给予支持者对等的回报。回报方式可以是实物，也可以是服务。”当前网上流行的观点将众筹分为三种类型，即奖励型众筹、股权型众筹和捐赠型众筹。笔者认为，对于究竟什么是众筹，人们的认识尚不清楚，对众筹所做的分类也未见得科学。但因为互联网对人类生产、生活的改变广泛而深远，人们对这种改变的认识本身还不清楚，众筹作为互联网的具体应用方式之一，人们对其认识不清，也是很正常

2、的。并且当前的认识不清并不妨碍我们从各自专业的角度对众筹进行研究探讨。因此 一、奖励型众筹模式的合法性、可行性（一）奖励型众筹简介假设某影业公司要投拍一部电影。开拍之前该公司发布一则广告，公布了电影的故事梗概，以及请谁执导，请谁演男、女主角，预计上映时间等等信息。并且广告中特别声明：该电影制作成本预算2亿元人民币，将通过预售电影票的方式筹集部分或者全部资金，有兴趣的影迷可以预订电影票。凡参与预订的影迷，除了享受每张50元的优惠票价外，当票房收入超过2亿元时，还可以获得额外的回馈。这里的回馈方式当然可以多种多样，我们就以回馈购物券为例，比如说可以把票房收入2亿元以上部分的20%兑换成购物券，平均

3、分配给预订电影票的影迷。购物券可以购买该电影衍生的文化产品，比如图书、光盘、玩具、服装等等。1公司发布广告的同时导演和男、女主演也可以号召自己的“粉丝”参加预订。 假设最后导演发动了100万“粉丝”预订，男、女主角各发动了100万“粉丝”预订，另外还有100万影迷因为看好剧本或者其他因素而参加预订，那么就有400万人预订，预订票价每张50元，筹集到的资金就是2亿元。这样整个电影的制作成本就出来了。假设电影的票房收入是6亿元，按照影业公司原来的广告，就应当有8000万元回馈（4亿元的10%）给预订者，400万预订者每人就能分到20元的购物券。可以说以上设想的案例形成了一个多方共赢的局面。影业公司

4、不用自己投资就能拍成一部电影。观众只是提前支付了购票款就能获得票价优惠，而且还有机会获得更多意外的回馈。再有就是电影的制作、发行过程本身就带有很强的娱乐性，观众通过提前支付购票款获得了参与制作、发行电影的机会，尽管这种参与的程度很有限，甚至只是名义上的，但这些并不重要，重要的是观众通过这种参与获得了娱乐的体验。利用这种机制，明星有可能与自己的“粉丝”形成新型的互动关系，与文化产品投资人形成新型合作关系。可以想见，这种机制有可能导致文化产业更深刻地市场化。以类似的筹资方式进行文化产品生产的活动在国内被称为奖励型众筹模式。而在中国当前的法律框架之内，以上奖励型众筹模也完全可能实现合法操作。（二）奖

5、励型众筹活动的法律性质有人认为奖励型众筹的性质是“预购”“团购”，笔者认为该观点有一定道理，但并不全面，因为类似“预购”“团购”的商业模式早就存在，该观点并未说明奖励型众筹与传统“预购”“团购”商业模式的本质区别。奖励型众筹是通过互联网达成的众多“特殊的文化产品预付费消费合同”的集合。以下进行具体说明。1、奖励型众筹是众多预付费消费合同的集合。对于经营者而言，进行奖励型众筹活动就是文化产品的预售。对于消费者而言，参与奖励型众筹活动就是预购文化产品，双方之间形成的是预付费消费合同关系。2一个奖励型众筹活动就是众多预付费消费合同关系的集合。2、组成奖励型众筹的预付费消费合同，是“消费合同”加“附条

6、件返利合同”的复合型合同。就某一个消费者参与奖励型众筹的行为而言，可以把它看作一个预付费消费加符条件返利的复合合同。消费者预先支付一笔不大的费用，对价是将来某个时间可以获得一次特定的文化消费机会，它可能是看一场电影，或者是看一场演出，或者是得到一本书、一张歌曲专辑等。这是它体现为消费合同的一面。同时它还有兼具投资属性的一面，即合同里还有附条件返利条款，约定如果消费者所消费的文化产品发行量超过某一规模，经营者将返还某一数量的利益。奖励型众筹兼有消费和投资双重属性，但在本质上还是消费行为。尤其是在中国当前的法律制度框架内，经营者不能以现金形式直接向消费者返还利润，只能向消费者馈赠实物、服务，或者代

7、表实物、服务的购物券。3、组成奖励型众筹的预付费消费合同，标的是文化产品。文化产品属于无形财产，是知识产权的客体，具有一旦生产出来就可以无限多地复制的特点。而且它的生产成本固定以后，复制成本和增加发行的成本极低，甚至可以忽略不计。这就决定消费者在预付费用消费文化产品时，也有可能“意外”地达到获利的目的。因为预付费的消费者提前承担了部分或者全部文化产品的生产成本，根据合同约定，他们有权分得一部分后期销售的利益。以后再有现付费的消费者进行消费，就属于纯粹的消费行为，纯粹的消费行为当然不能参与分配后期利益。如果预付费消费与现付费消费之和超过了文化产品的生产、复制、发行成本之和，就有了向预付费消费者返

8、利的可能。能够给予预付费的消费者和现付费的消费者差别待遇，这也符合消费行为的特点。4、奖励型众筹是通过互联网达成的众多合同的集合。正是因为有了互联网，才极大地方便了买卖双方的交易，也使得在以前不可行的商业模式变为可行。奖励型众筹也是这样，正是因为利用了互联网，才能促成成3千上万的小额预付费消费合同，并把它们汇集到发起人手里。如果没有互联网带来的便利，这种商业模式显然是不可能实现的。（三）奖励型众筹的法律依据预付费消费制度简介笔者认为，奖励型众筹在中国最直接的法律依据是预付费消费制度。而中国的预付费消费，主要体现为商业预付卡的发售和使用，下文将对我国的商业预付卡制度做一简要介绍。1、目前专门针对

9、商业预付卡的法律规范主要有：国务院办公厅转发人民银行监察部等部门关于规范商业预付卡管理意见的通知（国办发201125号）非金融机构支付服务管理办法（中国人民银行令2010第2号）非金融机构支付服务管理办法实施细则（中国人民银行公告2010第17号） 支付机构预付卡业务管理办法（中国人民银行公告2012第12号）中国人民银行关于进一步加强预付卡业务管理的通知（银发2012234号）商务部办公厅关于贯彻落实规范商业预付卡管理意见的通知（商办秩函2011876号） 单用途商业预付卡管理办法(试行）（商务部令2012年第9号）国家税务总局关于进一步加强商业预付卡税收管理的通知（国税函2011413号）

10、2、下面简要介绍商业预付卡制度主要内容。商业预付卡以预付和非金融主体发行为典型特征，按发卡人的不同可划分为两类：一类是专营发卡机构发行，可跨地区、跨行业、跨法人使用的多用途预付卡。另一类是商业企业发行，只在本企业或同一品牌连锁商业企业购买商品、服务的单用途预付卡。多用途预付卡由人民银行负责监管，未经人民银行批准，任何非金融机构不得发行多用途预付卡。金融机构未经批准，也不得发行预付卡。单用途预付卡由商务部门负责监管。根据单用途商业预付卡管理办法（试行）的规定，单用途商业预付卡分为规模企业卡、集团企业卡和品牌企业卡，目前单用途商业预付卡4仅限于在零售、住宿和餐饮、居民服务几个特定行业使用。（1）关

11、于发卡人的资质专营发卡机构发行多用途商业预付卡，应当向人民银行申领支付业务许可证。申请支付业务许可证需要具备以下条件：1、在中华人民共和国境内依法设立的有限责任公司或股份有限公司，且为非金融机构法人；2、有符合规定的注册资本最低限额（在全国范围内从事支付业务的，注册资本最低限额为1亿元人民币；在省、自治区、直辖市范围内从事支付业务的，注册资本最低限额为3千万元人民币；注册资本最低限额为实缴货币资本）；3、有符合规定的出资人（为依法设立的有限责任公司或股份有限公司；截至申请日，连续为金融机构提供信息处理支持服务2年以上，或连续为电子商务活动提供信息处理支持服务2年以上；截至申请日，连续盈利2年以

12、上；最近3年内未因利用支付业务实施违法犯罪活动或为违法犯罪活动办理支付业务等受过处罚）；4、有5名以上熟悉支付业务的高级管理人员；5、有符合要求的反洗钱措施；6、有符合要求的支付业务设施；7、有健全的组织机构、内部控制制度和风险管理措施；8、有符合要求的营业场所和安全保障措施；9、申请人及其高级管理人员最近3年内未因利用支付业务实施违法犯罪活动或为违法犯罪活动办理支付业务等受过处罚。（2）关于商业预付卡的发行和购买一是实行购卡实名登记制度，对于购买记名商业预付卡和一次性购买1万元（含）以上不记名商业预付卡的单位或个人，由发卡人进行实名登记；二是实行非现金购卡制度，单位一次性购卡金额达5000元

13、（含）以上或个人一次性购卡金额达5万元（含）以上的，需通过银行转账方式购买，不得使用现金；三是实行限额发行制度，不记名商业预付卡面值不超过1000元，记名商业预付卡面值不超过5000元；四是发卡机构应当通过实体网点发行销售商业预付卡，除单张资金限额200元以下的商业预付卡外，不得采取代理销售方式。五是发卡机构应当向购卡人公示、提供预付卡章程或签订协议。（3）关于发票和财务管理问题5发卡人必须严格按照中华人民共和国发票管理办法有关规定开具发票，不得在售卡环节出具虚假发票。购卡单位不得在税前扣除与生产经营无关支出。有关单位不得利用购卡进行公款消费等行为。（4）关于预付资金管理问题多用途商业预付卡发

14、卡人接受的、客户用于未来支付需要的预付资金，不属于发卡人的自有财产，发卡人不得挪用、挤占。多用途预付卡发卡人必须在商业银行开立备付金专用存款账户存放预付资金，并与银行签订存管协议，接受银行对备付金使用情况的监督。记名商业预付卡不设有效期，不记名商业预付卡有效期不得少于3年。对于超过有效期尚有资金余额的，发卡人应提供激活、换卡等配套服务。（5）关于商业预付卡的使用多用途商业预付卡只能在与发卡机构签署合作协议的特约商户使用。发卡机构拓展特约商户时应当严格审核特约商户营业执照、税务登记证、法定代表人或负责人的有效身份证件，留存相关证件的复印件或影印件，并对商户的经营场所进行现场核实、拍照留存。（四）

15、适用预付费消费制度开展奖励型众筹活动法律操作概述奖励型众筹发起人可以与多用途商业预付卡发卡机构合作，适用预付费消费制度开展奖励型众筹活动。以下仍以上述影业公司拍摄电影为例进行具体说明。影业公司可以与一家或者多家持有支付业务许可证的多用途商业预付卡发卡机构合作（注：必要时可能需要发行公司参与，但为叙述简洁， 6人获得的优惠与该电影的票房收入挂钩；（4）发卡机构如何将筹集到的预付资金支付给影业公司，如何对资金的使用进行监管，影业公司如何提供资金使用担保；（5）合作双方如何分享受益，分担损失风险。影业公司与发卡机构签订合作协议、发卡机构拓展足够多的电影放映机构以后，就可以开展电影的宣传推广。同时电影

16、的主创人员也可以利用微博、微信等社交媒体号召自己的粉丝参与购卡，甚至可以设计出一种机制，在购卡环节区分出购卡人的动机，是支持男主角还是支持女主角，抑或看好剧本等，这可以作为电影放映结束后各方分利的依据之一。专项预付卡的发行可以在线下实体店进行，但更主要的还是在互联网上发行电子预付卡。这样，影业公司、发卡机构、电影放映单位、购卡人之间就通过一些列合同联系在一起。影业公司与发卡机构之间构成合作合同关系，发卡机构与电影放映单位之间构成支付结算合同关系，电影放映单位与购卡人之间构成消费合同关系，影业公司与电影放映单位之间构成电影发行放映合同关系，发卡机构与购卡人之间构成商业预付卡购买合同关系。影业公司

17、与购卡人之间虽然没有直接合同关系，但影业公司的宣传推广活动要受广告法的约束，因此两者之间有时会构成广告主与消费者的关系。影业公司通过这种方式筹集来的资金，在电影上映之前应当计入借款或者预收款之类的会计科目，待电影上映后直接转入营业收入。因向购卡人返利而支出的资金，可以计入营销费用之类的会计科目。奖励性众筹的瓶颈可能在发卡机构如何对影业公司资金使用进行监督，以及影业公司如何向发卡机构提供担保的问题上。但由上述分析可知，这种模式在中国不存在法律障碍。二、股权型众筹的合法性分析（一）股权型众筹在法理上难以成立公司法的三大主题是融资、治理和并购。股权众筹借助长尾效应，极大地降低7了收集散户资金的交易成

18、本，使那些原本在边际之外的、极低的需求与供给，都能被聚集起来，进入边际之内，从而更好地解决了融资问题。但是股权众筹却无法解决融资后带来的公司治理和并购问题，因为至今还没有可靠的、被法律认可的，通过互联网行使股东权的技术或者工具。这就意味着，当投资者通过互联网参与股权众筹之后，却无法继续通过互联网行使他的股东权利。对于一个发起股权众筹的公司而言，筹资成功之后，它的股东可能分散在全国乃至世界各地，每个股东都可能只持有很小的股份，股东们亲临公司参加一次股东会都会被认为是不经济的。因此没有可靠且能被法律认可的互联网技术或者工具，它连股东会会议都开不成，它的很多股东因而成了“僵尸”股东。这样的公司将无法

19、形成合法有效的股东会决议，所以也就不能很好的实施公司治理。当遇到公司并购（不管是并购别人还是被别人并购）时，因为存在这种治理上的缺陷，这个公司自然很难抓住机遇。对于一个潜在的股东而言，借助互联网，他的交易成本确实极大地降低了，便利性也极大地提高了，但是投资以后的资产管理却无法继续借助互联网来进行，他的权利因而成为虚置的权利。作为一个理性的投资者，谁能够选择这样的投资方式呢？（二）股权型众筹为当前的法律规定所不容证券法第十条第一款规定：“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。”对于什

20、么是公开发行，该条第二款作了规定：“有下列情形之一的，为公开发行：（一）向不特定对象发行证券的；（二）向特定对象发行证券累计超过二百人的；（三）法律、行政法规规定的其他发行行为。非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。”刑法第一百七十九条规定：未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期8徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案

21、追诉标准的规定（二）第三十四条规定：未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）发行数额在五十万元以上的；（二）虽未达到上述数额标准，但擅自发行致使三十人以上的投资者购买了股票或者公司、企业债券的；（三）不能及时清偿或者清退的；（四）其他后果严重或者有其他严重情节的情形。最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释201018号，2010年12月13日发布，2011年1月4日实施）第六条规定：“未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行

22、股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当认定为刑法第一百七十九条规定的“擅自发行股票、公司、企业债券”。构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。”第七条规定：“违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”根据上述规定，公开发行证券必须事先经过核准。凡向不特定对象发行证券的，或者虽向特定对象发行但累计超过二百人的都属于公开发行。并且凡采用广告、公开劝诱和变相公开方式的发行，都被视为公开发行。所以，股权众筹不得触及公开发行证券的红线，否则众筹发起人将可能构成刑法上的擅自发行股票罪或者非法经营罪从而受到刑事

23、追究。（三）从筹资者的角度看，“私募上网式”股权型众筹难免触及公开发行红线 那么，能不能绕开公开发行的限制，把股权众型筹归为非公开发行呢？比如，据经济观察报报道，“目前，股权众筹平台从国外借鉴的一个最通用模式即合9投机制，由天使投资人对某个项目进行领投，再由普通投资者进行跟投，领投人代表跟投人对项目进行投后管理，出席董事会，获得一定的利益分成。”“与此同时，更多创新的模式开始出现，大家投推出的一个中间产品“投付宝”就做得颇为巧妙。如同支付宝解决电子商务消费者和商家之间的信任问题，大家投推出了一个中间产品叫“投付宝”。简单而言，就是投资款托管，对项目感兴趣的投资人把投资款先打到由兴业银行托管的第

24、三方账户，在公司正式注册验资的时候再拨款进公司。而投资者凑满了融资额度以后，领投人以此为注册资金成立有限合伙企业，通过有限合伙企业来投资于众筹项目。”笔者认为，把股权众筹归入非公开发行非常牵强，违法的风险很大。上述报道的所谓股权众筹只是套用了私募股权投资基金的操作模式，并把这种模式搬到了互联网上，以招募投资人。然而一旦把私募行为放到互联网上，就很难再认为那是私募了。这是因为：第一，不论股权众筹怎么变换方式，仍然没能解决投资后的公司治理与并购问题，也就不能最终解决投资者的保护问题；第二，证券法第十条第二款明文规定向不特定对象发行的股份的，采用广告、公开劝诱和变相公开方式发行股份的，都属于公开发行

25、，私募行为一旦上网，也就突破了这条红线。第三，私募股权投资基金有投资者适当性的限制，把私募行为搬到互联网上，也难以执行投资者适当性制度。（四）从股权众筹网站的角度看，回归中介本质可能是唯一出路近年来国家曾多次整治利用互联网进行的非法融资行为，例如，2013年3月，美微传媒在淘宝网公开售卖原始股权被中国证监会叫停。最终，美微传媒承认不具备公开募股的主体条件，最终退还了通过淘宝等公开渠道募集的款项。再如，2013年11月25日，在由银监会牵头的九部委处置非法集资部际联席会议上，网络借贷与民间借贷、农业专业合作社、私募股权领域非法集资等一同被列为须高度关注的六大风险领域。央行条法司为P2P业务开展给

26、出了三点风险警示，首当其冲便是明确P2P网络借贷平台的业务经营红线，“明确平台本身不得提供担保，不得归集资金搞资金池，不得非法吸收公众存款，更不能实施集资诈骗。”此外，以10“原始股”等为代表的股权投资领域相当活跃的非法集资也引起了九部委的高度关注。在紧接着的2014年3月下旬，人民银行提出互联网金融监管五大原则，其中明确P2P和众筹融资要坚持平台功能，不得变相搞资金池，不得以互联网金融名义进行非法吸收存款、非法集资、非法从事证券业务等非法金融活动。又如，2014年3月25日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布了关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见第四条针对什么情况可以构成非法集资犯罪的共犯做了明确：“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的，可依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的