崔建远民法总论

1、崔建远 民法总论崔建远，男，1956出生，清华大学法学院教授，清华大学法学院学位分委员会主 席，法学院民法研究中心主任。兼任中国法学会民法学研究会副会长，北京市检察院 咨询监督员，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员，北京等仲裁委员会仲裁员。人民 日报（海外版）法律顾问，中国政法大学硕士生兼职指导教师，国家法官学院兼职教 授。第一章民法概论一、民法的概念民法，Civil Law,在罗马法上是指适用于所有市民的法律。在中国大陆，指调整平等主体之间的财 产关系和人身关系的法律。它相当于普通法系的 Property Law, Co ntract Law, Torts, Restituti on. Fam

2、ily Law.一、民法的概念财产关系人身关系二者之间的区别：1. 是否可用货币衡量、评价；2. 是否可以同主体相分离；3. 救济手段的差异。平等主体：注意是在具体的法律关系中。二、民法的特征（一）民法是私法的基本法： 强调平等、自治、公平、正义；民法总则不仅是民法的总则，而且是劳动法、经济法、行政法等有关法律的总则。（二）民法属于实体法；采取民事权利一一民事义务一一民事责任的结构。（三）民法规范多为任意性规范。（四）民法的调整方法主要是财产方法。三、民法的基本结构民法总则； 人身权法； 物权法； 债法； 亲属法； 知识产权法； 继承法。四、民法的渊源宪法；民事法律；行政法规；司法解释；部门规

3、章； 地方性法规；习惯。五、民法的基本原则（一）民法基本原则概述1. 民事立法、执法、司法的基本准则；2. 实施民事法律行为的基本准则；3. 贯穿于民法始终的基本准则；4. 民法调整对象的本质要求和集中反映；5. 民法理念的集中体现。（二）民法基本原则的功能1. 指导功能：指导民事立法、执法、司法、实施民事法律行为。2. 约束功能：对民事立法、司法、民事法律行为都具有约束力，不得违反。3. 补充功能：法律有具体规定，首先适用具体规定；法律有漏洞的，依据民法基本原则予以补充。4请求权基础：适用具体规定会导致极不适当的后果时，可以放弃具体规定的适用，直接依据基本原则进 行裁判。5. 解释法律的依据

4、：例如解释合同法第54条第1款第2项关于显示公平的合同可以撤销的规定，需要 依据公平原则。6. 解释民事法律行为的依据：例如解释格式条款，需要依据公平原则。7. 补充合同漏洞的依据： 例如买卖合同欠缺价格条款， 依据合同法第62条第2项的规定，予以补充。（三）民法基本原则的种类平等原则1、平等原则的含义2、平等原则的体现：（1）民事权利能力平等；（2 ）民事主体之间在具体的法律关系中没有隶属和服从的关系，意思表示是自主和自愿的；（3 ）民事主体之间的权利义务处于对等的状态；（4）民事权益平等地受到保护。3、平等原则与其他民法基本原则的关系：平等原则是自愿原则、等价有偿原则、公平原则、禁止权利滥

5、用原则的基础和前提，没有平等原则，它们 就失去了存在的根基。自愿原则1、自愿原则的含义：民事主体根据自己的意愿，自主地实施民事法律行为，行使民事权利。2、自愿原则的体现：（1）民事主体根据自己的意愿实施法律行为；（2）民事主体自愿撤销、解除民事法律行为；（3）民事主体自愿变更民事法律关系；（4）民事主体自愿放弃民事权利、选择民事权利等；（5）当事人的意思表示优先于任意性规范。诚实信用原则1、诚实信用原则的含义2、诚实信用原则的表现：（1 ）不为欺诈行为；（2 ）恪守信用、尊重交易习惯；（3）不得曲解合同条款；（4）正当竞争；（5）尊重社会公共利益；（6 ）不得滥用权利。3、诚实信用原则的本质：

6、（1）市场经济活动的道德准则及其法律化；（2）实质是授予法院以自由裁量权。4、诚实信用原则的功能：（1 ）当事人行使权利、履行义务应遵守诚实信用原则；（2 ）补充合同漏洞；（3 ）附随义务的产生根据；（4）解释法律的依据；（5）补充法律的不足。 公平原则1、公平原则的含义2、公平原则与平等原则之间的关系：后者指法律地位平等，前者指权利义务均衡；后者注重形式平等，前者注重实质公平。3、公平原则与诚实信用原则之间的关系，观点不一。我赞同所应用的场合不同：诚实信用原则适用的范围更广，如行使权利、履行义务场合。4、公平原则的功能：（1）权利义务对等性的依据；（2 ）确立无过错责任原则的依据；（3）确立

7、赔偿范围的依据，如过失相抵规则；（4）公平责任的依据；（5）不当得利制度建立的依据；（6）某些风险负担规则的依据；（7）民事法律行为无效、可撤销制度的依据之一。公共秩序善良风俗1、概念民法通则第 7条规定的社会公共利益，相当于公共秩序，社会公德相当于善良风俗。法国法也基本如 此。当然，它们并不完全相同，在基本原则领域，各国和地区的立法例大多使用公共秩序和善良风俗的用 语。日本法及其理论，公共秩序和善良风俗无法明确区分，区别仅在于，前者着眼于国家社会秩序，后者着眼 于道德观念。中国台湾的大体如此。2、公序良俗原则的功能（1）公序良俗为一般条款（概括条款）1）它是将人的基本权利纳入保护领域的媒介2

8、）特殊情形，作为裁判依据（2）对意思自治原则加以必要的限制 确定民事行为无效的依据3、公序良俗原则与诚实信用原则之间的关系（1）前者是效力控制条款，后者是权利行使控制条款（2）在两者都可以适用于同一个案件时，前者优先于后者适用。（3）前者从当事人以外的视野看待和调整民事关系，后者主要考虑当事人之间的信赖和利益关系。4、违反公序良俗原则的考虑因素（1 ）当事人实施民事行为的动机，是违反该原则的因素之一。如赠与财产给“二奶”，有效与否，看赠与 动机。（2）时间因素：原则上以民事行为实施之时，继续性合同可以是存续期间内。5、违反公序良俗原则的行为的类型（1）危害国家公共秩序的行为，如贩卖走私车案；（

9、2）危害家庭关系的行为，如“二奶”案；（3）违反性道德的行为，如借腹生子案；（4）违反人权和人格尊严的行为，如强行搜身案；（5）限制经济自由的行为，如甲公司禁止乙公司正当经营案；（6）违反公平竞争的行为，约定教练将某赛手排除在比赛之外，支付巨额金钱；（7 ）违反消费者保护的行为，故意出售假货案；（8 ）违反劳动者保护的行为，如约定工伤概不负责；21（9 ）暴利行为，如天价医疗费案。 禁止权利滥用原则1、禁止权利滥用的界定民事主体行使民事权利， 不得超越正当的范围， 不得损害他人的合法权益，否则，即承担民事责任的原则。2、判断标准（1 ）故意损害（法国早期的判例及理论） 如为遮挡邻居的采光而建高

10、墙。不足：1）故意的有无不易举证； 2）遗漏了重大过失场合的权利滥用。（2）缺乏正当利益（法国第二阶段的判例及理论，德国、瑞士等国的判例及理论）如在自己土地上打了一眼无利于自己的水井，目的在于减少邻居水井中的水源。 不足：1）与故意损害的标准很难区别；2 ）举证目的困难。（3）选择有害的方式行使权利（法国、瑞士、德国等国的某些法官、学者的观点）如不顾邻居关于“用薄材骑墙，镶嵌毛玻璃，既遮挡灰尘，又使光线透过阴暗之处”的要求，固执地砌起 一堵共用的墙，其方式损害了邻居的利益。不足：损害应达到何种程度？主观状态如何？不确定。（4）损害大于获利（埃及、禾吐匕亚、叙利亚的法律规定）如无意地将一小段墙砌

11、在了邻居的土地上，23年后，邻居起诉恢复原状，而非损害赔偿。利比亚最高法院驳回起诉。不足：1）获益和损害的比例多大？ 2 ）主观状态如何？不好把握。（5）不顾权利存在的目的（前苏联、黎巴嫩、委内瑞拉、葡萄牙的法律，法国法系的约瑟朗德） 如船主拒绝邻居使用其船舶，而不管邻人妻子病情严重。不足：标准含糊不清，社会目的、经济目的难以发现，任意形成任意裁判。（6）违反侵权行为法的一般原则 法国法院目前采取这种标准 不足：1）与侵权行为法如何分工？ 2 ）过失场合也构成，实行无过错责任原则领域，也构成？六、民事法律关系（一）民事法律关系的概念依据民事法律规范， 基于民事法律事实而产生的以权利、义务、权能

12、、责任等为内容的社会关系。（二）民事法律关系的要素：主体 内容 客体（三）民事法律事实第二章 民事主体 自然人一、自然人的概念 自然人实际上就是生物学意义上的人，有七情六欲、有血有肉的人。自然人与公民自然人与国民二、自然人的能力（一）权利能力1权利能力的概念 2权利能力与法律地位、法律人格： 权利能力解决是否为民法上之人的问题 3权利能力与民事权利 4一般权利能力与特殊权利能力 5权利能力的开始和终止（二）行为能力1行为能力的概念 2行为能力与权利能力之间的关系 3行为能力与法律行为： 行为能力解决法律行为的效力问题 4行为能力的分类：完全行为能力；限制行为能力；无行为能力5行为能力的宣告（三

13、）责任能力1责任能力的概念2责任能力的标准3责任能力的作用： 责任能力解决行为人对其行为的后果是否承担民事责任的问题三、监护制度（一）监护的概念（二）监护人的设定：1未成年人监护人的设定2精神病人监护人的设定（三）监护人的职责1保护被监护人的人身、财产及其他合法权益；2 担任被监护人的法定代理人； 3教育和照顾被监护人。（四）监护的终止1被监护人具有完全行为能力；2监护人不宜继续担任监护人；3监护人或者被监护人一方死亡或者成为无行为能力人或者限制行为能力人；4 基础关系不复存在；5监护人行使辞职权。四、宣告失踪与宣告死亡（一）宣告失踪1宣告失踪的条件：（ 1）下落不明满 2 年；（2）利害关系

14、人申请；（3）公告 3 个月；（4）判决。四、宣告失踪与宣告死亡 2宣告失踪的法律后果：财产代管3宣告失踪的撤销：（ 1）重新出现或者确知其下落；（2）申请；（ 3 ）宣告撤销。（二）宣告死亡 1宣告死亡的条件： 下落不明满 2 年或 4 年；利害关系人申请；公告（普通失踪 1 年，意外事故失踪 3 个月）； 宣告。2宣告死亡的法律后果：继承开始 婚姻关系终止四、宣告失踪与宣告死亡3宣告死亡的撤销（1）条件： 重新出现或者确知其下落；申请； 宣告撤销。（ 2）后果：财产关系； 婚姻关系。五、两户（一）个体工商户1. 个体工商户的界定2. 个体工商户的法律地位3. 个体工商户的法律责任（二）农村

15、承包经营户1. 农村承包经营户的界定2. 农村承包经营户的法律地位3. 农村承包经营户的法律责任六、合伙（一）合伙的概念合伙本有个人合伙、法人合伙和合伙企业之分，我国法只承认个人合伙、合伙企业。（二）合伙人的出资资金；实物；技术；权利；商业信誉（三）合伙人的财产1构成：出资、经营所得2归属：共有3份额：依据出资比例确定（四）合伙的内部关系1合伙事务的执行：共同管理、共同经营，例外是隐名合伙场合。2合伙内部的损益分配：有约定，依约定；无约定，依出资比例。（五）合伙的外部关系1. 无限连带责任 ;2. 合伙企业为独立主体 ;3. 负责人（六）退伙和入伙 1任意退伙：基于退伙人的意思表示而发生退伙的

16、效力。2法定退伙：非基于合伙人本人的意思，而是根据法律规定的条件而发生退伙的效力。3财产结算： 退伙人与其他合伙人之间的结算， 以退伙时的财产状况为准， 如果合伙事务尚未了结的， 应以了结时计算； 以合伙的现金返还出资和收益，不得请求返还生产资料或其他固定资产。4损益分配： 以退伙时合伙财产减除合伙债务之后的剩余为限，如果合伙财产不足以清偿债务，退伙人应分担相应的份 额；对于退伙前的合伙债务，退伙人应当负相应的责任。5入伙：全体合伙人一致同意，签订新的合伙合同；对合伙原有的债务也承担连带责任。（七）合伙的终止1终止的原因：存续期满；全体同意终止；合伙事务完成或无法完成； 合伙事业违法而被撤销。

17、2法律后果：业务终止、债务清算。七、住所（一）住所的概念（二）住所的分类：1. 法定住所；2. 意定住所；3. 拟制住所。（三）自然人住所的法律意义：1. 确定自然人的民事状态；2. 确定权利义务的承受地；3. 确定管辖权的依据；4. 确定涉外民事关系准据法的标准。第三章 民事主体 法人一、法人的概述（一）法人的界定（二）法人的特征：1. 社会组织；2. 有权利能力和行为能力；3. 组织机构；4. 独立财产；5. 独立的责任。一、法人的概述（三）法人的本质：拟制说；否认说；实在说。二、法人的功能 企业法人是新时代最伟大的发现，其重要性远远超过了蒸汽和电力。如果没有企业法人这个法律 上的发现的话

18、，就像缺少物理学方面的那些伟大发现一样，大规模的现代化生产是不可想象的。三、法人的基本分类（一）大陆法系的分类：1. 公法人和私法人；2. 社团法人和财团法人；3. 公益法人和营利法人。（二）中国法上的分类：1. 企业法人；2. 机关法人；3. 事业单位法人；4. 社会团体法人。四、法人的成立（一）法人的设立：1. 放任主义2. 行政许可主义3. 准则主义4. 强制主义（二）法人成立的条件：1. 依法成立；2. 必要的财产或经费；3. 自己的名称、组织机构和场所。五、法人机关权力机关：法人意思的形成机关，有权决定法人经营活动的重大问题。 执行机关：负责实现业已形成的法人意志，对内管理法人事务，

19、对外代表法人从事民事活动。 监督机关：对法人执行机关的行为进行监督检查的机关。五、法人机关1. 法人代表法定代表人2代表权限制说对于法人活动限制的法律效力的观点3法人的分支机构、分公司的法律地位六、法人的能力（一）权利能力1法人权利能力的界定2法人和公民在权利能力方面的区别3注意：权利能力限制说对于法人活动限制的法律效力的观点六、法人的能力（二）行为能力1法人行为能力的界定2法人和公民在行为能力方面的区别3注意：行为能力限制说对于法人活动限制的法律效力的观点（三）责任能力1法人责任能力的界定2法人责任能力的作用七、非法人社团非法人团体的界定处理规则：一般直接采用合伙的规定八、法人人格否认（一）

20、法人人格否认的概念（公司法第二十条）公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其 他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。 （第一款） 公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公 司债务承担连带责任。 （第三款）八、法人人格否认（二）法人人格否认的类型：1通过破产机制使自己的债务被免除，从而害及债权人的利益。2规避法律，如规避税收、保险等。 母子公司之间的过渡控制，或者法人与个人的场所、资金和经营事项不分。 第四章 民事客体 物一、物的概念二、物的特征1. 物是权利义务

21、的客体；2. 有体物（包括液体物、气体物） ；3. 人力所能支配；4. 独立性及其认定三、物的分类1. 动产与不动产；2. 主物与从物；3. 融通物与不融通物；4. 代替物与不代替物；5. 特定物与不特定物；6. 单一物、结合物与集合物。四、物的成分重要成分非重要成分五、孳 息自然孳息法定孳息第五章 法律行为一、法律行为概述法律行为的概念法律行为的特征法律行为的成立与生效一、法律行为的概述（一）法律行为的概念： 法律行为是以意思表示为要素，并按照意思表示的内容赋予一定法律效果的法律事实。 一、法律行为的概述（二）法律行为的特征1. 法律行为是一种法律事实；2. 法律行为以意思表示为核心；3.

22、法律行为以设立、变更或者终止一定的民事法律关系为目的。一、法律行为的概述（三）法律行为的成立与生效1. 法律行为的成立 某一行为符合法律行为的成立要件，从而在客观上构成法律行为的一种事实状态2. 法律行为的生效 国家通过法律对法律行为进行评价，从而在法律上认可当事人意思表示，发生当事人预期的法 律效果。已成立的法律行为只有满足生效要件，才能发生法律行为的效力。二、意思表示 基础效果意思：指明法律行为具体内容的意思要素。 效果意思：表意人欲使其基础效果意思发生法律上效力的意思要素。 表示行为：表意人将其内在的基础效果意思和效果意思表示于外部的行为。三、法律行为的分类1单方法律行为和多方法律行为2

23、有偿法律行为和无偿法律行为3单务法律行为和双务法律行为4诺成法律行为和实践法律行为三、法律行为的分类 5要式法律行为和不要式法律行为 6主法律行为和从法律行为 7独立的法律行为和辅助的法律行为 8有因法律行为和无因法律行为 9生前行为和死因行为四、法律行为的成立要件（一）一般成立要件：1. 当事人；2. 意思表示；3. 标的（有争议） 。（二）特殊成立要件五、法律行为的生效要件（一）一般生效要件：1. 行为人具有相应的行为能力；2. 意思表示真实；3. 不违反强行性规范，不损害社会公共利益；4. 标的须确定和可能；5. 满足法定的形式。（二）特殊生效要件六、附条件的法律行为（一）附条件的法律行

24、为1条件的规格：（ 1）意思表示的组成部分；（ 2）将来发生的客观事实；（ 3）发生与否尚不确定的客观事实；（ 4）不违法。六、附条件的法律行为2 条件的主要种类：停止条件解除条件3. 效 力：（1）停止条件成就，法律行为效力全面发生。（2）解除条件成就，法律行为效力终止。七、附期限的法律行为1 期限的界定：任何期限均要届至2 期限的种类：始期终期3 .效力：（1）始期届至，法律行为效力全面发生。（2）终期届至，法律行为效力终止。八、法律行为的无效（一）无效的界定1. 绝对无效（狭义的无效）法律行为严重欠缺有效要件，不许按当事人意思表示的内容而是依据法律的直接规定赋予法律效 果，即为合同无效。

25、2. 相对无效在有些情况下，法律不许按照当事人意思表示的内容赋予法律效果，只是对特定当事人而言的， 对于其他人来说，仍然无权否认合同的法律效力。绝对无效和相对无效都属于广义的法律行为无效。八、法律行为的无效（二）无效的种类1. 绝对无效与相对无效；2. 自始无效与嗣后无效；3. 全部无效与部分无效。八、法律行为的无效（三）无效的原因（民法通则第58条，合同法第 52条）1. 一方以欺诈、胁迫手段为法律行为，损害国家利益；2. 恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；3. 以合法形式掩盖非法目的；4. 损害社会公共利益；5. 违反法律、行政法规的强制性规定；注意：虚伪表示和隐匿行为九、法律行为的撤

26、销（一）撤销的界定 法律行为的撤销，是指因意思表示不真实，通过撤销权人行使撤销权，使已经生效的法律行为归 于消灭。存在撤销原因的法律行为称为可撤销的法律行为九、法律行为的撤销（二）撤销的原因（民法通则第 59 条，合同法第 54 条）1. 欺诈；2. 胁迫；3. 乘人之危；4. 重大误解；5. 显失公平。九、法律行为的撤销（三）撤销权及其行使 撤销权，是指撤销权人依其单方的意思表示使法律行为溯及既往地消灭的权利。它在性质上属于 形成权。撤销权以诉讼或仲裁方式行使（民法通则第59 条第 1 款，合同法第 54 条第 2 款）。撤销权须在除斥期间内行使。十、法律行为效力的补正（一）法律行为效力补正

27、的界定 法律行为效力的补正，是指法律行为欠缺有效要件，能否发生当事人预期的法律效力尚未确定， 只有经过有权人的追认，才能化欠缺有效要件为符合有效要件，发生当事人预期的法律效力。 十、法律行为效力的补正（二）法律行为效力补正的原因1. 欠缺相应的行为能力；2. 无权代理；3. 无权处分。十、法律行为效力的补正（三）法律行为效力补正的限期合同法第 47 条、 48 条和第 51 条 相对人可以催告权利人在一个月内予以追认。起算点： 催告通知明确起算日期的，依催告通知；催告通知未明确具体的开始追认时间的，则以催告之 日为准。十一、法律行为不成立、无效、被撤销或不被追认的法律效果（一） 返还财产；（二

28、） 赔偿损失；（三）行政处罚；（四）争议解决条款的独立性。第六章 代 理一、代理的概念所谓代理，是指代理人在代理权限内，以被代理人（本人）的名义，实施法律行为，由此产生的法律效果 直接归属于被代理人（本人）的一种行为和制度。 （狭义代理，又称显名代理）隐名代理，是指代理人在代理权限内，以自己的名义，实施法律行为，由此产生的法律效果间接地归属于 被代理人（本人）的行为和制度。显名代理与隐名代理都属于广义的代理。二、代理的分类 委托代理、法定代理与指定代理 直接代理与间接代理 一般代理与特别代理； 本代理与复代理； 积极代理与消极代理； 单独代理与共同代理。三、代理权及其行使（一）代理权的界定 代理权是代理人以本人名义实施法律行为，其法律效果归属于本人的一种资格或权能。（二）代理权的行使1. 代理人应在代理权限范围内行使代理权；2. 代理人代理人应亲自行使代理权；3. 代理人行使代理权，应尽到勤勉忠实的义务。三、代理权及其行使（三）代理权的滥用自己代理；双方代理；代理人与第三人恶意串通，损害被代理人利益；四、无代权理（一）无权代理的界定 无权代理，是指代理人没有代理权，而以被代理人的名义，实施法律行为。 （二）无权代理的要件：1. 代理人没有代理权；2. 代理人以