民法中的不完全性法条

1、民法中的不完全性法条        摘要法条是构成民法的基本单元，根据法条可否作为请求权的独立依据，法条又分为完全性法条和不完全性法条。不完全性法条是立法技术的产物，在民法中十分普遍，有的是为了描述或说明其他法条上的构成要件或效果，形成了说明性法条；有的是为了限制其他法条的适用范围，形成了限制性法条；有的是为了避免法条的重复与繁琐或者为了赋予相同的法律效果而要求参照、引用其他法条，这就形成了引用性法条和拟制性法条。 关键词说明性法条，限制性法条，引用性法条，拟制性法条民法在制定法上采取了法条的形式，通过法条的组合形

2、成法律规定，然后通过法律规定的组合形成民法的规范体系，所以法条是构成民法的基本单元，正因如此，民法的研究和民法的运用必须首先从认识民法的法条开始。只有准确地认识民法的法条，才能把握民法的精神、深刻领会民法的实质，才能恰当地运用民法、提高办案质量，所以民法法条理论对于民法学研究、司法实践以及地制定我国的民法典具有重要的指导意义。一、法条概述法条是具有规范意义的语词文句，是立法技术的产物，在制定法上的表现就是一个一个的条文。例如我国民法通则共156个条文，合同法共428个条文，其中每一个条文就是一个法条。法条在一部法典中，被归之于一个序号之下，与其他法条排列在一起，依次组成这部法典的节、章、编。同

3、时，法条自身还可析分为款、项、目等。法条的特征有四：一是规范性，即法条是具有拘束力的行为要求或判断标准；二是抽象性，即法条所描述的事项是对拟处理的同类案件的高度概括，它舍弃了每一个案件的具体特征，只对其共同部分进行了高度抽象；三是普遍适用性，即法条并非仅适用于特定案件，而是于其地域及时间的效力范围内，对所有此类案件均可适用；四是技术性，即法条是立法者制定法律规范所使用的最小单元，其目的在于使立法的语言形式所负载的法律规定更符合规范的语言。法条以其可否作为请求权的独立依据为标准，划分为完全性法条和不完全性法条两种。完全性法条是指能够作为请求权的独立依据的法条，该种法条的特征是兼具构成要件和法律效

4、果两个要素。如合同法第107条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”其中，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的”属于构成要件，“应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”属于法律效果。又如民法通则第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”该条是关于不当得利责任的规定，其中，“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失”是构成不当得利的三个要件，“应当将取得的不当利益返还受损失的人”属于不当得利的法律后果。可见，凡是具备构成要件和法律后果

5、两个要素、并且能够作为请求权依据的法条便是完全性法条，而且它是法条的常态。与此相反，不完全性法条是指不能够直接作为请求权依据的法条，换言之，不具备法律效果规定的法条，它只是被用来说明、限制或引用另外一个法条或章节的规定，这种法条如果不与其他法条相互联系，就不能单独发挥规范性的功能。不完全性法条之所以存在，主要是基于立法技术上的考虑。因为在立法上，如果将所有的法条都规定为完全性法条，那么各个规范势必或者一再重复彼此共同的部分，或者必须将很多事项规定在一个条文中，其结果就会使法条不仅结构复杂，而且显得臃肿不堪。区分完全性法条与不完全性法条，只有以其可否作为请求权的独立依据为判断标准，否则任何法条都

6、可能是不完全性的，原因有两个：其一，法规范由法律规定组成，而法律规定又由法条组成，各个法条基于一定的价值标准，针对一定的生活类型被组合成一套规定，然后才能发挥法规范的功能，同样数个法律规定也基于一定的价值标准被组合为一个法规范体系。所以，从发挥法的规范功能的角度讲，原则上没有一个法条是完全的1；其二，法条在制定法中，是由具有法律意义的语词组成的，而立法者在使用这些语词时赋予了其特殊的含义，所以在确定该法条的含义或者运用该法条时，必须借助其他法条才能进行，否则即使是该法条为完全性法条，但从法律语词角度上看仍然是不完全的。比如合同法第224条第2款：“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同

7、”，显然该条为完全性法条，但是如果从法律语义上讲，该条本身并不能说明什么是“承租人”、“出租人”、“转租”、“解除合同”等概念，要想确立其含义必须借助其他条文，既然需要联系其他条文，其不完全性就是显而易见的。由于上述原因，完全性法条与不完全性法条的区分只是相对的，只有相对于可否作为请求权的独立依据（即是否兼具构成要件与法律效果二要素的规定），才能准确地予以区分。不完全性法条，以其作用为划分标准，可分为说明性法条、限制性法条、引用性法条和拟制性法条四类，以下主要以我国现行的民事法律为例，对此四类不完全性法条分别予以阐述。二、说明性法条说明性法条，又分为两种：一是描述性法条，即详细描述应用在其他法

8、条的概念或类型的法条。对概念的说明，如合同法第117条第2款：“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”， 又如第39条第2款“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。担保法第92条规定：“本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。本法所称动产是指不动产以外的物。”此外，合同法分则对15种典型合同的定义性规定以及担保法对保证、抵押、质押、留置和定金五种担保方式所作的定义性规定均属此类。对类型的说明，如第251条第2款：“承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”，又如第269条第2款：“建设工程合同包括工程勘察、设计、施

9、工合同”等。二是补充性法条，即在考量不同的案件型态下，将一般用语具体化或类型化，或者更进一步充实其内容的法条。比如合同法第六章首先在第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”由于该条规定的违约责任形式均为一般用语的规定，至于什么是“继续履行”、“采取补救措施”、“赔偿损失”等，以及如何承担都没有具体化，所以合同法在第109、110条关于继续履行的规定、第111条关于采取补救措施的规定、第113条违约损害赔偿的规定、第114条关于违约金的规定、第115条关于定金的规定均属于对前述第107条规定的内容的充实。又如

10、合同法第六章“合同的权利义务终止”首先在第91条规定：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。”该条关于解除、抵销、提存、免除、混同等终止合同权利义务关系的原因的规定也只是一般用语的规定，所以本章从第93条到第106条均是对第91条的具体化说明。总之，无论是描述性法条，还是补充性法条，都是对其他法律中的构成要件或法律效果的用语进行比较详细的描述，或者使其进一步具体化、类型化或加以补充2。三、限制性法条当法条中所

11、使用的语句涵盖范围太广，以至于把本不应该涵盖的事项包容进去时，常常需要通过另一法条对该语句进行限制，那么这种限制其他法条的法条，就属于限制性法条。例如合同法第2条第1款规定：“本法所称合同是平等主体的人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”按照该条的规定，凡是具有民事性质的协议如收养协议、监护协议、遗赠扶养协议等均可适用合同法，显然这是不符合立法本意的，因为合同法所规范的合同范围只能是债权债务关系的协议。因此，立法者又在同条第2款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”这样一来，就对第1款的适用范围限制到了立法的本意上。又如合同法第186条规

12、定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”该条是对赠与合同的任意撤销的规定。由于我国将赠与合同规定为诺成性合同，而且赠与合同又是单务合同，因此赋予赠与人任意撤销权有利于保护其利益，但是如果赠与合同涉及到社会公共利益、公共秩序与善良风俗或者通过其他形式表明赠与人对作出赠与的决定十分郑重时，又允许赠与人随意撤销该赠与合同，将会损害社会公共利益、破坏社会起码的道德秩序或者违背诚实信用原则，因此立法者又在同条第2款规定：“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”限制性法条的存在是以被限制法条的存在为前提的，在本质上是一种排除性规定，因而也被称

13、之为消极适用性法条，被限制性法条则称之为积极适用性法条。在认识、理解和适用法律规范时，只有将限制性法条与被限制性法条结合起来，才能获得完整的规范。立法者对被限制性法条通过限制性法条予以限制，其理由在于：第一，将限制性法条在另外的条文中规定，可以保证被限制性法条的文字语句简练、明确和优美，不致于臃肿、笨拙或让人难以理解；第二，被限制性法条与限制性法条一起构成“原则”与“例外”的模式，以达到合理分配举证责任的目的3。一般来说，法条中的“但书”或“除外”的规定往往属于限制性法条，这些法条同时又是举证责任的反向分配。如合同法第113条第1款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给

14、对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”该条的“但书”部分即为限制性法条，其意义在于：一方当事人因违约给对方造成损失的，其损害赔偿的范围按照“但书”前面的规定是损失多少赔偿多少，即完全赔偿，既包括直接损失，也包括间接损失。然而在违约方不占有交易信息、未预见自己的违约将会造成该种损失时，仍然适用完全赔偿原则，不仅对违约方是不公平的，而且会使非违约方保守自己独占的交易信息，从对方获取不正当的损失赔偿。所以，合同法为了维护实质正义，在“但书”部分规定了可预见规则，即非违约方

15、对未预见到的损失不予赔偿，从而对前面的完全赔偿原则的规定给予了限制。违约损害赔偿的范围按照完全赔偿原则确定，这是原则，因此非违约方对自己受到损失的事实承担举证责任。“但书”部分的可预见规则是对完全赔偿原则的限制，这是例外，因此由违约方对自己未预见到的损失的事实承担举证责任。 合同法中类似的条文还比如第374条：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。”该条但书部分规定了无偿保管人只对自己的重大过失负责，一方面限制了保管人的无过失责任，另一方面反向分配了举证责任。需要指出的是，从限制性法条与

16、被限制性法条的关系上看，二者有法条竞合的特征，而且属于特别规范与普通规范竞合的类型，所以，从这一意义上讲，限制性法条将优先于被限制法条而适用。对此，拉伦茨对萨维尼的见解深表赞同，认为“一切的限制性法条因此可以被当成（与被限制法条相比）竞合的法条看待。纵使这种竞合只是表见的，习惯上人们在一个法条之为另一法条之限制性的法条这种功能，例如依其文义或其在法律上的地位很是清楚的情形，并不将它们之间的关系称之为竞合性，而只有当其间的限制关系有疑义时，始当成竞合的关系来处理”。4四、引用性法条有的的法条或者在它的构成要件上指示参照另一法条，也或者在它的法律效果上，要通过参照其他法条后才能确定，这种法条在法学

17、上称之为引用性法条，也叫指示参照性法条或省略性法条5。如合同法第89条规定：“权利和义务一并转让的，适用本法第79条、第81条至第83条、第85条至87条的规定。” 权利和义务一并转让属于合同权利义务的概括承受，既有权利的转让，也有义务的转让，而合同法第79条、第81条至第83条是关于债权转让的规定，第85条至第87条是关于债务转让的规定，这两方面的规定通过第89条的引用，就解决了合同承受的法律适用问题。引用性法条的作用在于：第一，在立法技术上，使立法避免繁琐重复或防止挂一漏万；第二，在法律的适用上，具有授权司法机构进行法律补充的功能，只不过这种补充是法律计划内的补充。引用性法条包括同用性法条

18、和准用性法条两类，前者经常用“亦同”、“适用”、“有同一效力”、“依照”之类的用语表达，后者一般用“准用”或“参照”等用语来表达。1、同用性法条。如合同法第155条规定：“出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任”，该条规定即是同用性法条。在我国合同法上，同用性法条十分普遍，这反映了立法技术上的成熟。比如合同法第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。” 该条是关于合同解释或合同漏洞补充规则的规定，对尊重当事人的合同自由、确

19、定当事人的权利义务具有十分重要的作用。所以，合同法中有二十五个条文都引用了第61条，如果不进行引用，这二十五个条文的重复、繁琐现象将是十分严重的。可见，正确使用引用性法条，可以使立法达到优美的境地。2、准用性法条。准用性法条虽与同用性法条一样，均属于引用性法条，即都是指示参照另一法条的法条，但二者是有差别的：在同用性法条，拟处理的案型与被引用之法条所规范的案型，其法律事实或者在性质上相同，或者被假定相同，从而为了避免重复规定，可以直接适用另一法条；在准用性法条，拟处理之案型与拟引用之法条所规范的案型，其法律事实在性质上是不同的，但却又有类似的情形，从而基于平等原则的考虑，对其相似之处进行相同的

20、处理。如我国合同法第184条规定：“供用水、供用气、供用热力合同，参照供用电合同的有关规定。” 这是合同法第10章“供用电、水、气、热力合同”的最后一条，本章的其余条文均是有关供用电合同的规定。由于供用水、供用气、供用热力合同与供用电合同在法律事实的性质上是不同的，因而关于供用电合同的规定不能直接适用，但二者相比又有类似之处，即都是供用人向使用人持续提供某类产品，供用人支付费用的合同，所以诸如供用合同的履行地点、供用人未按规定供用的责任、供用人的抢修义务以及使用人不按要求使用的责任等方面，完全可以参照适用供电合同的有关规定。又如合同法第175条：“当事人约定易货交易，转移标的物的所有权的，参照

21、买卖合同的有关规定。” 互易合同与买卖合同在性质上显然是不同的，如在互易中没有价金支付的义务，但二者又有相类似之处：就其提供互易之物而言，各互易当事人均具有如同出卖人的地位，各互易当事人应如同出卖人一样负权利瑕疵担保和物之瑕疵担保之责；就通过互易拟获得之物而言，各互易当事人又具有如同买受人的地位，因此均有请求移转占有及转移所有权的权利。所以，互易合同可参照适用买卖合同中的有关规定。令人惋惜的是，我国合同法只针对所有权的转移可适用买卖合同的规定，在适用范围上窄了一点。此外，我国合同法上第174条：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定” ，也属于准用性法条。

22、1         五、拟制性法条拟制性法条，是指立法者虽然明知拟处理的案型与其拟引法条所处理之案型在构成要件上有很大的不同，但仍将二者拟制为相同并且赋予其相同的效果6，换言之，通过拟制将不同的案型当成相同，然后据之作相同的处理，这种使其具有另一法条针对不同法律事实所赋予的法律效果的法条，便称之为拟制性法条。这种法条在立法技术上通常使用“视为”用语。拟制性法条依其功能又可分为隐藏的引用和隐藏的限缩两类。71、隐藏的引用。具体指将不同构成要件的规定，用引用的方式完成拟制，使被引用的法条的法律效果，适用于具有不同构成要

23、件的案型。如民法通则第11条第2款规定：“十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”  按照我国民法通则的规定，十八岁以上的人为完全行为能力人，有资格独立进行民事活动，但考虑到十六周岁以上不满十八周岁的自然人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，如果不承认其有完全行为能力，将难以保护其合法利益，同时也会给其生活带来不便。所以，法律将其拟制为完全行为能力人，民法通则中有关完全行为能力人的规定即适用。同样的例子还有民法通则第15条：“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。” 隐藏的引用与准用性引用

24、在外表上似乎相同，但立法者在隐藏的引用之情形下，不愿意使用引用性法条而要使用拟制性法条，其理由在于：有时立法者是为了维持原有规定的继续性外观，而采用“表见的拟制”；有时则是由于立法者自己也不十分肯定到底系争的两个案型是否同一，为了使这个疑问不影响所需规定的制定，乃直截了当地通过拟制，在法条上将其视为同一。这种拟制通常带有推定的色彩，所以称之为“推定式拟制”；有时则与引用性法条一样，均是为了在立法技术上力求简洁的考虑，被称之为“引用性拟制”。8基于上述理由，隐藏的引用便可分为表见拟制、推定式拟制和引用性拟制三种。（1） 表见拟制。表见拟制在立法上或司法上一样，都是一种说理上的幌子，原因在于针对系

25、争案型在立法时还没有合适的法律原则出来，立法者只好表见地将系争案型借用一个在当时被接受的法律原则加以处理，这样就维持了原有规定的外观。比如合同法第45条第2款规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”合同中附有条件时，只有在所附条件成就时，合同才生效或终止，那么如果当事人为了自己的利益阻止或促成条件成就的，其行为的性质如何，责任如何承担，在立法上和理论研究上尚未形成一个法律规则，因而需要借用条件未成就的规则予以处理，这种借用便是表见拟制。不过，黄茂荣先生认为，这种方式固然可以济理论贫乏之穷，但却使被处理的问题不能获得真正的考虑，

26、从而合理解决该问题的法律规则的发展，可能会受到压制。9（2）推定式拟制。有时立法者自己也不肯定系争的两个案型是否相同，为了使这个疑问不致于影响所需规定的制定，便直截了当地拟制，在法条上推定为同一。推定式拟制，其特点在于既推定又拟制，拟制意味着不得以反证推翻，推定意味着可能与事实相符。推定式拟制主要适用于法律行为中的意思表示，具体又分为两类：一是未为意思表示，但拟制为有某种意思表示存在。如继承法第25条规定：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。受遗赠人应在知道受遗赠两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。

27、” 民法通则第66条第一款规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。 又如合同法第48条第2款：“相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”第171条：“试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。”第211条：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明

28、确的，视为不支付利息。”第310条：“收货人提货时应当按照约定的期限检验货物。对检验货物的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，应当在合理期限内检验货物。收货人在约定的期限或者合理期限内对货物的数量、毁损等未提出异议的，视为承运人已经按照运输单证的记载交付的初步证据。”由以上法条可以看出，推定式拟制不在于当事人在相当期间内未为意思表示，而在于当事人在一定情况下被规范地期待应有某种意思表示或意欲通知，但却未为之，因而法律为之拟制有被期待之意思表示或意欲通知的存在。二是意思表示不明确，但拟制为具有某一特定的内容。如合同法第78条：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推

29、定为未变更。” 第250条：“出租人和承租人可以约定租赁期间届满租赁物的归属。对租赁物的归属没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，租赁物的所有权归出租人。” 第366条第2款：“当事人对保管费没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，保管是无偿的。”此类法条的特征是：当事人虽曾进行过意思表示或意思通知，但其内容不够明确，因此法律乃斟酌所属案型之类型特征，拟制其具有被期待之特定内容。（3）引用性拟制。在不同案型的处理上，立法者有时基于相同的价值判断，对它们作相同的处理，于是为了简化法条的结构，也采用引用性的立法技术，当这种立法技术以拟制的方式表现时，它

30、便成为引用性拟制。引用性拟制，兼具引用与拟制两种特征，其中拟制是手段，引用是目的10。如合同法第15条第2款：“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”。第16条第2款：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间” .上述所谓“视为要约”、“视为到达时间”实际上就是通过拟制将符合要约规定的商业广告赋予其与要约相同的法律后果，将数据电文进入收件人的任何系统的首次时间作为要约的生效时间。推定式拟制这种立法技术，虽然在处理结果上可能是妥当的，但在对拟处理的案型的归类上可能是