就水资源探究国家所有权

1、就水资源探究国家所有权摘要:水资源在世界自然资源中占据着极其重要的地位,水资源所有权是中国水权制度改革中的核心问题。在计划经济向市场经济的转型中,在民法法典化的过程中,物权法肯定了将水资源国家所有权改造成为纯粹的私权的主流观念。事实上,在世界水资源国家所有权的产生和发展历史上,民法典虽然对此有所涉及,但并未将其纳入私权体系。水资源国家所有权主要是规定在宪法和水资源单行法中,公权的属性更为突出。英文摘要:The water resources are occupying the extremely important status in the world natural resource,th

2、e ownership of water resource is the key issue in the reform of water right. During the proceeding of from the planned economy to market-based economy, the Real Right Law accepts the mainstream idea, that the state ownership of water resource is the ownership in civil law. In fact, in the history of

3、 the state ownership of water resource, civil law never bring it into private ownership system. It has more public law characteristics.关键词:水资源、民法所有权、宪法所有权、水资源国家所有权英文关键词water resource,the state ownership of water resource,ownership in civil law,Ownership in constitution一、法律对水资源所有权的规定所有权“是民法权利体系的逻辑起点。

4、可以说,缺少所有权概念,大陆法系物权法制度便无法建立起来。”1关于水资源有偿使用和市场化配置的任何努力都不可能绕过水资源国家所有权而获得真正的、长久的解决方案。根据物权法第45条和第46条的规定,我国民法上确立了水资源的国家所有权,即全民所有权,由国务院代表国家行使所有权。物权法将取水权纳入用益物权的体系,这一规定,是我国在计划经济向市场经济的转型中,在民法法典化的过程之中,民法学界主流观念的反映。就是“可以通过民法体系自身的调适,通过各种扩张解释”,2将包括水资源在内的自然资源国家所有权纳入民法体系之内,使之改造成纯粹的物权法意义上的私权。1.国家法律人格具有双重性国家是一个特殊的民事主体,

5、它具有双重法律人格:作为政治实体,国家具有公法人格,以行政主体的身份来行使国家权力;国家同时又具有私法人格,以法人这一民事主体身份参与民事流转。在传统的计划经济体制下,国家的公法人格完全吸收了其私法人格,造成国家对水资源行政权与所有权不分,水资源国家所有权完全行政化。此时,国家的私法人格是缺失的,水资源国家所有权不是民法所有权,而表现为行政权。市场经济条件下水资源国家所有权的物权化,首要目标就是区分国家的公法人格与私法人格,将国家的行政主体与民事主体身份进行剥离,“把国家所有权主体的性格从公法中解脱出来”。32.关于国家所有权的分类所有权的分类主要存在以下几种说法:“二分说”将国有财产划分为经

6、营性和非经营性两类,后者包括国家所有的自然资源;“三分说”则主张公用性国有财产、经营性国有财产和资源性国有财产的分类;“四分说”认为存在资源性财产、经营性财产、行政性财产以及公益性财产的区别。无论是“二分说”、“三分说”还是“四分说”,都考虑到了包括水资源在内的国有自然资源的特殊性,承认其行使应符合社会公益,以及可持续发展的要求。二、探讨水资源国家所有权民事权利论通过上述改造,包括水资源在内的自然资源国家所有权在法律上获得了物权法意义上私权的形式。但是,“民法上的所有权,系以物为客体,指私的所有权而言。”4 所有权是一个具有强烈个人主义和自由主义色彩的概念,无论是在功能设计,还是在制度规范上,

7、均以私有制为基础。传统的所有权观念在解释公有制基础上的水资源国家所有权时存在着天然的障碍,因为“近、现代民法关于所有权的本质的认识并不是没有假设的,这个假设的前提就是所有权的私人性质,或者说个体性质,以及经济制度上的市场经济体制”。51.水资源公用性与私有性的矛盾水是所有自然资源中最复杂的一种:(1水具有流动性和循环性。地表水、地下水、土壤水、大气水在水系中不断运动转化,因而几乎无法水资源产权。第(2利害两重性。水是人类生存和发展的必需,过多却会形成灾害。(3分布不平衡性。自然界的水循环在空间上分布不均,在时间上的变化也很不稳定。农业社会及工业社会早期,水资源相对充裕,水制度变迁缺乏产生单独所

8、有权的激励机制。无论在法学观念上,还是在法律制度上,均没有独立的水资源概念,水资源一般都作为土地的附属物而存在,主要受私法上的土地所有权制度、相邻关系制度的调整。油气矿产资源、水资源和土地是一个物,成为土地所有权的客体。6原则上,土地可以是无限的,附属于土壤的任何东西都是土地的构成部分,不但生长着的树、庄稼是土地的构成部分,而且地上的湖泊与河流亦然。7水的公共物品属性主要表现在为航行、捕鱼等公共使用的所谓“公水”之上,这是它们不能成立私人所有权的根本原因。西班牙自7世纪以来最早的成文法之一Fuero Juzgo强调水的公有性和用益权,而非水的私人性质:“任何人不得为其个人私利而违背公共利益,阻

9、断重要的河流,也即那些有鲑鱼和其他海洋鱼类进入,或有渔网撒布,或有商业目的的船只出没的河流”。72.水资源国家所有权的产生20世纪中期以来水资源稀缺性持续上升,水资源公共物品属性日益彰显的结果。这一时期,世界各国的水资源被广泛开发利用,用水量迅速增加,许多国家和地区相继出现水危机,日益恶化的生态环境也唤醒了人类对水生态价值的关注。水资源开始从土地中独立出来,成为单独的所有权客体。水资源越是稀缺,其公共物品属性就越强,对国家公共干预的需求就越迫切。稀缺性上升后,在公共利用方面,除通航、商业等传统用途外,人们对水资源的生态环境需求日益凸显,在追求水的供需平衡过程中,必须优先考虑维系生态系统的可持续

10、性,保持水资源的质与量;在私人利用方面,不仅许多地区的基本生活用水存在供给困难,而且水在工业、农业等各种经济用途之间也存在广泛的矛盾和冲突。3.无法进行国家双重身份剥离水资源的初始分配是水资源所有者作为出让方直接向作为水资源利用者的受让方第一次转让水资源使用权的分配行为。通过初始分配,国家实现了水资源的分散利用。在水资源稀缺扩展到跨省区全流域的情形下,水资源利用权的分配,体现为一个从国家、地方、社团、用户等各个层次上的层级系统,即科层结构。12水资源的初始分配,既有水资源在流域间、流域内各地区、地区内各社团到社团内各最终用户之间在纵向上的分配,也有水资源在生态用水、生活用水和各行业用水之间的横

11、向分配。市场化的水资源初始分配处处离不开行政权的配合。(1水资源利用的目的是社会公益,还是商业利益,由行政审批决定。(2关于是否需要通过市场配置水资源、哪些水资源应由市场配置,以及选择拍卖、招标等何种市场方式来配置水资源的决定,都是国家通过过行政程序作出的,是国家行使行政权力的表现。(3在水资源初始分配市场中,交易双方的地位是不完全平等的。国家作为水资源的绝对所有者,具有垄断性,处于水资源权利出让的主导地位,受让方则处于从属地位。(4水资源一级市场的利用权交易,通常是由水行政部门或流域管理机构代表国家签发各种许可证的形式来进行13如取水许可证等。三、水资源国家所有权公法属性1. 理性解读民法中

12、水资源国家所有权通过规定公用物或者国家所有权的方式,许多属于大陆法系的国家和地区在民法典中直接或间接规定了水资源国家所有权。如:法国、比利时、瑞士、泰国、伊朗、墨西哥、智利、意大利、西班牙、阿尔及利亚、荷兰、危地马拉、委内瑞拉、哥伦比亚、巴拿马、哥斯达黎加、乌拉圭、多米尼加、美国的魁北克州、澳门等实行资本主义的国家和地区,蒙古、俄罗斯、阿尔巴尼亚等曾经实行社会主义制度的国家。不同国家和地区的民法典对水资源国家所有权的规范程度存在较大差别,有的只是个别条款,有的则有着较为系统的规定。2.立法规定国家水资源所有权1976年国际水法协会(IAWL在委内瑞拉召开“关于水法和水行政第二次国际会议”,提倡

13、“一切水都要公有,为全社会所有,为公共使用,或直接归国家管理,并在水法中加以明确”。它清楚地表明,国际社会认为水资源归于国有的意义在于国家的公法人格,而非国家的私法身份。20世纪以后,特别是20世纪中期以来,许多国家都在宪法中设立专门的自然资源国家所有权条款,成为水资源国家所有权立法的新趋势。自然资源在生态系统循环运动中,不断与周围的物质世界发生交流,不存在具体的空间范围,也不是单个的、特定的有形客体。自然资源类型多样,范围广泛。除了传统的土地、矿产、山林、江湖等自然资源外,越来越多的宪法还将空气、领海、领空、大陆架、近陆海域、专属经济区或其中的重要资源、海岸、领海的底土、所有地下的有机物和无

14、机物、可以利用的元素和物理力量等,乃至一切自然资源都规定为国家所有。这些自然资源的类型,远远超越传统民法中的“物”,而专属经济区、大陆架等,甚至还在国家领土、领海和领空之外。虽然各国宪法对于自然资源国家所有权的表述千差万别,其模式也不一而足,但其共同的特征是与民法所有权存在较大差别。因此,我国宪法中的所有权与物权法中的所有权概念绝不能划等号,宪法中的自然资源国家所有权也绝不能直接等同于民法中国家的民事权利。3水资源国家所有权公法属性的回归在现代社会,“所有权不是为民法所垄断的概念”8。目前物权法对水资源国家所有权极不恰当的私权定位,很容易使正在进行的水资源的有偿使用和市场化改革偏离社会公平和可

15、持续发展的既定方向,从而面临巨大的风险。国有土地使用权市场化改革中的教训还历历在目:一方面是土地拍卖价格不断创下新高,地方政府高度依赖卖地财政,开发商几乎全行业暴富,房地产市场投机盛行;另一方面是广大老百姓望楼兴叹,“居有屋”成为社会多数成员的沉重负担,甚至是可望而不可及的美梦。对于公共性更强的水资源,要想对其进行公平分配和有效保护,物权法不应将水资源国家所有权纳入私权体系,而应形成以宪法为龙头,以自然资源单行法为主的规范体系,实现水资源国家所有权公法属性的回归。【注释】1 周林彬物权法新论种法律经济分析的观点,北京大学出版社2002年3月第1版,第333页。2 崔建远公共物品与权利配置,法学杂志2006年第1期,第42页。3 黄军国家所有权行使的现状与展望,理论月刊2007年第9期,第51页。4 王泽鉴民法物权(一通则.所有权,中国政法大学出版社2001年版,第373页。5 张里安所有权制度的功能与所有权的立法,孟勤国、黄莹主编中国物权法的理论探索,M武