第 一 编 商法总论

1、第一章商法概述一、名词解释1中世纪商人法（考研）二、单项选择题在外国商法中，采用商人和商行为折中主义原则的国家有：（）。A美国、英国B德国、法国C日本D瑞士2甲、乙、丙、丁成立一普通合伙企业，1年后甲转为有限合伙人。此前，合伙企业欠银行债务30万元，该债务直至合伙企业因严重资不抵债被宣告破产时仍未偿还。对该30万元银行债务的偿还，下列哪一选项是正确的？（）（司考）A乙、丙、丁应按合伙份额对该笔债务承担清偿责任，甲无须承担责任B各合伙人均应对该笔债务承担无限连带责任C乙、丙、丁应对该笔债务承担无限连带责任，甲无须承担责任D合伙企业已宣告破产，债务归于消灭，各合伙人无须偿还该笔债务三、简答题1简述

2、商事交易便捷原则在我国商事立法中的体现。（考研）参考答案一、名词解释1中世纪商人法：指的是11世纪至16世纪在欧洲，特别是地中海、亚得里亚海、波罗的海和北海沿岸，一些自治城邦中普遍发展起来的商人法。中世纪商法部门化的标志是：（1）客观性，即各种权利和义务变得更加客观、准确，而较少任意、模糊；（2）普遍性，即各种权利和义务在地方的适用中更加统一、更加普遍，而较少差异，也较少歧视；（3）权利的互惠性，即程序上不强迫、欺诈或因其他滥用任何一方意愿或认识的行为而交易，实体上不能使任何一方承受与他所得利益极不相称的代价，以及不能不正当地损害第三方的利益或一般的社会利益；（4）参与裁判制，即商法一般由商人

3、法官实施，并被看作商人阶层的相对自主权；（5）整体性，即与商事关系相联系的各种权利、义务逐渐被自觉看作是一种完整的法律体系商法的组成部分；（6）发展性，即整个商法体系处于一种演化过程之中，并表现为一种自主的发展。中世纪商人法的基本特点主要有：价值取向上坚持商人主义；法律渊源上以城市法、海商法、商业行会规约、商事法院裁判、商事习惯为主；内容上主要调整工商活动、商人资格的取得、商业合伙、商事代理、商品买卖、商业信用、商业票据、保险、商业账簿等；具有很强的地域性和非成文性；教会法仍起着一定的作用。二、单项选择题1C。日本是折中主义代表。法国以商行为主义即客观主义原则为商事立法基础，德国以商人法即主观

4、主义为基础。英美商法是现代商法中与大陆法系商法相对应的另一体系，在法源上商事习惯法、判例法与商事成文法同时并存。瑞士为首个民商合一立法的国家。2B。合伙企业法第84条规定：“普通合伙人转变为有限合伙人的，对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。”因此，转为有限合伙人的甲需要对作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。故B项正确。三、简答题1商事交易的目标在于充分利用现有的资源以追求最大的经济效益，商品的流转客观上要求法律保障商品的交易快捷、迅速，其意义丝毫不亚于交易的公平。商法中保障交易的便捷原则主要体现为交易简便性。（1）相当一部分外国商法采用要式行为和文义行为

5、方式，此类法律行为中的大部分内容通过强行法或推定法预先确定，仅将特殊部分的内容留待当事人约定。例如：对票据、提单、保险单、证券等采用标准化的文件，而商事买卖、租赁、借贷、承揽、居间等内容采取充分的意思自治。（2）定型化的交易规则，即交易形态的定型化和交易客体的定型化。交易形态的定型化是指商法通过强行法规则预先规定若干典型的交易，使交易的方式定型化。任何个人和组织可获得统一的法律效果。交易客体的定型化是指交易对象的商品化与证券化，使消费者易于识别不同类型的商品，从而促进交易的便捷。（3）短期时效主义。各国商法对商事契约的赔偿请求权多适用2年的短期消灭时效，对于票据请求权适用6个月，甚至60天的短

6、期消灭时效。这推动了商事交易纠纷的快速解决，但是以牺牲债权人的时效利益为代价，换取交易便捷的社会利益。（4）信息披露制度，主旨在于增强商事交易的透明度。如各种强制公示制度、众多的通知义务，尤其在证券交易中更是明显。意思推定制度，主旨在于促进当事人相互间的信赖关系。如德国商法上的商业备忘录、商业通知书等。无因性制度，主旨在于将基础行为的效力与派生性行为分离。（5）另外抗辩事由（如代理、保证等）的分离也确保了商事交易的快捷。第二章 商主体一、名词解释 1法人和合伙的区别（考研）2隐名合伙（考研）二、选择题（一）单项选择题1某合伙组织起字号为“兴达商行”，其中甲出资60，乙、丙各出资20，甲被推举为

7、负责人。在与兴达商行的债务人丁的一场诉讼中，甲未与乙、丙商量而放弃兴达商行对丁的债权5万元，乙、丙知道后表示反对。甲放弃债权的行为的效力应如何认定？（）（司考）A是有效行为B是无效行为C是可撤销行为D是效力未定行为2甲、乙、丙合伙经营汽车运输业务。因生意好，甲想让其弟丁参加合伙，乙同意，但丙反对。甲以多数人同意为由安排丁参与经营。后合伙经营的汽车发生交通事故，造成5万元损失。四人为该5万元损失分担问题诉至法院。本案应如何处理？（）（司考）A由甲、乙、丁分担5万元B由甲、乙、丙、丁分担5万元C由甲、乙、丙分担5万元D由甲、乙、丙承担大部分，丁承担小部分32007年1月，甲、乙、丙设立一普通合伙企

8、业。2008年2月，甲与戊结婚。2008年7月，甲因车祸去世。甲除戊外没有其他亲人，合伙协议对合伙人资格的取得或丧失未作约定。下列哪一选项是正确的？（）（司考）A合伙企业中甲的财产份额属于夫妻共同财产B戊依法自动取得合伙人地位C经乙、丙一致同意，戊取得合伙人资格D只能由合伙企业向戊退还甲在合伙企业中的财产份额（二）多项选择题1汪、钱、潘、刘共同投资设立了一个有限合伙企业，其中汪、钱为普通合伙人，潘、刘为有限合伙人。后因该合伙企业长期拖欠供货商货款，企业资产不足以清偿到期债务。依照我国相关法律的规定，下列哪些选项是正确的？（）（司考）A债权人可以根据企业破产法申请该合伙企业破产B债权人可以要求任

9、一合伙人清偿全部债务C债权人只能要求汪、钱清偿全部债务D如果该合伙企业被宣告破产，则汪、钱仍需承担无限连带责任2甲、乙、丙、丁欲设立一有限合伙企业，合伙协议中约定了如下内容，其中哪些符合法律规定？（）（司考）A甲仅以出资额为限对企业债务承担责任，同时被推举为合伙事务执行人B丙以其劳务出资，为普通合伙人，其出资份额经各合伙人商定为5万元C合伙企业的利润由甲、乙、丁三人分配，丙仅按营业额提取一定比例的劳务报酬D经全体合伙人同意，有限合伙人可以全部转为普通合伙人，普通合伙人也可以全部转为有限合伙人3贾某是一有限合伙企业的有限合伙人。下列哪些选项是正确的？（）（司考）A若贾某被法院判决认定为无民事行为

10、能力人，其他合伙人可以因此要求其退伙B若贾某死亡，其继承人可以取得贾某在有限合伙企业中的资格C若贾某转为普通合伙人，其必须对其作为有限合伙人期间企业发生的债务承担无限连带责任D如果合伙协议没有限制，贾某可以不经过其他合伙人同意而将其在合伙企业中的财产份额出质三、简答题1简述合伙的主体地位及合伙制度的完善。四、案例分析题甲因单位经营困难，下岗在家，生活很困难。他的朋友乙在一家食品厂做销售工作，建议甲在社区内开一家食品店，为该食品厂代销各种食品，乙答应为甲供货，价格从优，而且乙可以赊销，甲卖后再给乙钱。因为甲没有钱注册登记，担心工商部门不给执照。乙说个人独资企业又不是公司，没有注册资本的要求，一块

11、钱也可以办企业。试对乙的说法进行分析。参考答案一、名词解释1 首先，合伙企业是契约式企业，我国合伙企业法规定，合伙企业是由各合伙人依法订立合伙协议，共同出资，合伙经营，共享收益，共担风险，并承担无限连带责任的企业。合伙协议是合伙人享受权利和承担义务的依据，合伙人的出资方式、数额和期限，合伙人分配利润和分担亏损的办法，合伙企业的事务执行、解散和清算等问题都按照依法订立的合伙协议来操作。我国民法通则第36条规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”其次，合伙企业不具有法人资格，法人具有人格，这是合伙企业和法人最主要的区别。这一区别有两重意义：第一，说

12、明合伙企业只具有相对独立的人格，法人具有绝对独立的人格。第二，说明合伙企业的财产只具有相对独立性，法人的财产具有绝对的独立性。再次，合伙企业是每一个独立的合伙人根据合伙协议组合成立的，具有人合的性质。合伙企业只具有相对独立的人格，作为独立的主体进行经营活动，可以以自己的名义拥有财产、参与诉讼，享受其他各种权利，但在承担债务责任方面，合伙人与合伙企业则具有连带关系：合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任，每一个合伙人都可以代表其他合伙人享受权利和承担义务，即使他们内部定有承担债务责任比例的协议，也不能对抗对外的无限连带责任。以作为法人之一的公司为例，公司由股东按照一定的比例出资组成，具有资合的性

13、质，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。又次，合伙企业与法人在承担责任方面有区别。合伙企业的产权结构是一元结构，而法人的产权结构是二元结构。合伙企业的财产不属于合伙组织独立所有，而是属于合伙人共有，因此，合伙人与合伙企业是连带责任关系。法人则不同，法人是与出资人相分离的主体，由出资而形成，但法人的财产权利是独立于出资人的，出资人对其投资形成的资产没有直接的支配权。最后，合伙企业与公司在设立方式、运营结构、投资的撤出和转让以及企业的延续和解散等方面也有明显的区别。2 合伙制度起源于罗马法，有两种形式：一种是普通合伙，就是全体合伙人共同出资、共同经营、共享利润和

14、共负亏损，全体合伙人对合伙债务承担无限责任的合伙。我国民法通则和合伙企业法都规定了普通合伙。另外一种是特殊合伙，即部分成员不参加经营并且对合伙债务负有限责任的合伙。特殊合伙主要包括两种：一为有限合伙，二为隐名合伙。隐名合伙起源于中世纪的康曼达契约，是指当事人预定一方对他方所经营的事业出资，而分享其营业所得收益及分担其营业所受损失的契约。隐名合伙具有以下不同于一般合伙、借贷关系的法律特征：（1）隐名合伙必须当事人一方为隐名合伙人。（2）隐名合伙人的出资为出名合伙人所有。出名合伙人是否出资不为合伙的条件，隐名合伙人对其出资不再享有权利，其出资的财产由出名合伙人享有所有权，如果出名合伙人为二人以上，

15、则由出名合伙人共有。（3）出名合伙人为对外承担权利和义务的主体，代表合伙企业对外与第三人发生法律关系，而隐名合伙人不为权利与义务的主体，无权代表合伙企业与第三人发生权利义务关系。（4）隐名合伙人一般对合伙事务无执行权和决策权，出名合伙人有权决定和执行合伙事务。（5）隐名合伙人以其出资为限对合伙债务承担有限责任，出名合伙人则对合伙债务承担无限责任。（6）隐名合伙中，隐名合伙人死亡，营业仍然继续，合伙不因隐名合伙人的死亡而解散，只有当出名合伙人死亡时，合伙企业才解散。（7）隐名合伙人的出资以金钱或实物为限，而不得以劳务或信用出资。（8）隐名合伙人除了为维护其利益而行使监督权外，无权干涉合伙企业的内

16、部事务。二、选择题（一）单项选择题1A。执行合伙事务的合伙人，对外代表合伙组织，其执行合伙事务所产生的收益归全体合伙人，所产生的亏损或者民事责任，由全体合伙人承担。故选A。2C。合伙企业法第43条第1款规定：“新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。”本题中丙反对，故丁不是合伙人，不分担合伙企业的损失。3C。2001年修订的婚姻法第18条规定，一方的婚前财产为夫妻一方的财产。因此，甲结婚之前投资设立的合伙企业，不属于夫妻共同财产，因此A项错。合伙企业法第50条规定：“合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继

17、承人，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意，从继承开始之日起，取得该合伙企业的合伙人资格。”由于合伙企业的“人合”性质，戊作为继承人，不能自动取得合伙人的资格，而需全体合伙人同意，故B项错而C项正确。另外，如果继承人不愿意成为合伙人、合伙企业另有约定等，合伙企业才必须向死亡合伙人的继承人退还被继承合伙人的财产份额。因此D项错。（二）多项选择题1 ACD。企业破产法第2条规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。”第135条规定：“其他法律规定企业

18、法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序。”合伙企业法第92条规定：“合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。合伙企业依法被宣告破产的，普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。”依据以上规定，选项、说法成立，是本题正确答案。选项是合伙企业法所作的特别规定。合伙企业法第2条规定：“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。有限合伙企业由普通合

19、伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。”依据该条规定，汪、钱作为普通合伙人，应该承担无限连带责任，因此是对全部债务负责，而有限合伙人只以其出资承担责任。选项说法错误，非本题正确答案。选项说法正确，是本题正确答案。2BC。合伙企业法第68条第1款规定：“有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。”因此A项不正确。合伙企业法第16、64条规定，普通合伙人可以用劳务出资，而有限合伙人不得以劳务出资，因此B项正确。合伙企业法第69条规定：“有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人；但是，合伙协议另有约定的除外。

20、”如合伙协议另有规定，则C项规定的利润分配模式是可能实现的，所以C项是符合法律规定的。按照合伙企业法第82条的规定，除合伙协议另有约定外，普通合伙人转变为有限合伙人，或者有限合伙人转变为普通合伙人，应当经全体合伙人一致同意。但是，合伙企业法第61条规定，有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人。而且按照合伙企业法第75条的规定，普通合伙人全部转为有限合伙人的，合伙企业应当解散；有限合伙企业仅剩普通合伙人的，转为普通合伙企业。因此D项错误。3 BCD。按照合伙企业法第48、60条的规定，合伙人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经其他合伙人一致同意，可以依法转为有限合伙人，普通合伙

21、企业依法转为有限合伙企业。其他合伙人未能一致同意的，该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙。因此A项的表述并不正确，应当为：其他合伙人未能一致同意时，才能要求其退伙。合伙企业法第80条规定：“作为有限合伙人的自然人死亡、被依法宣告死亡或者作为有限合伙人的法人及其他组织终止时，其继承人或者权利承受人可以依法取得该有限合伙人在有限合伙企业中的资格。”因此，贾某的继承人有可能取得合伙人资格。因此B项正确。合伙企业法第83条规定：“有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。”因此C项正确。合伙企业法第72条规定：“有限合伙人可以将其在有限合伙

22、企业中的财产份额出质；但是，合伙协议另有约定的除外。”因此D项正确。三、简答题1合伙包括民事合伙和商合伙，其是否具有法律主体地位乃学术界一个颇有争议的问题，主要有“契约说”和“主体说”之分，各国立法的态度也是不一。传统上大陆法系立法将合伙视为“契约”；英美法也视合伙为“关系”，即合伙本身并不具备法律主体地位。但随着社会经济的发展，两大法系的法律主体制度历经了重大变化，许多国家合伙立法也同时有了不同程度的改变和进步。如法国1978年修订的法国民法典第1842条确认合伙具有民事主体地位。瑞士虽然不承认合伙的法人资格，但也确认其社团主体资格，而且德国、日本、比利时等大陆法系国家都承认商合伙为独立的法

23、律主体。至于英美法系国家，一般也都将合伙视为非法人的经济实体即商合伙具有法律主体资格。我国民法通则并无将个人合伙视为法律主体的明确规定。我国有学者提出：合伙在人格、财产、合伙利益、民事责任等方面存在相对独立性，是属于非法人组织的经济实体，具有民事主体的地位。不少学者也都提出将合伙作为与公民、法人并列的“第三民事主体”进行立法的呼吁。的确，商合伙作为一种特殊的法律拟制主体，具有商法所赋予的相对独立人格、相对独立财产、相对独立的责任能力，并可以自己的商号起诉或应诉，虽然不完全具备法人的条件和特征，但经商事登记成立的合伙已具备独立的商主体资格，因此我国合伙企业法就十分明确地规定了合伙企业这一商合伙的

24、商主体地位。2007年6月1日起实施的合伙企业法增加了新的合伙企业形式有限合伙企业，使投资人能有更大的选择余地，更高的积极性和灵活性来参与创业，消除了投资人一旦参与合伙企业，便不得不承担无限连带责任的顾虑。除我国外，对于有限合伙这种企业形式，英国、美国、加拿大、我国香港地区等均有有限合伙法或条例对之加以规定。四、案例分析题个人独资企业法第8条规定，设立个人独资企业的条件：投资人为自然人；有合法的企业名称；有投资人申报的出资；有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件；有必要的从业人员。甲要开办食品店，只要符合以上条件即可注册。虽然个人独资企业法对个人独资企业的设立没有规定最低注册资本金的要求，但

25、这并不是企业的设立和经营不需要资金保障，也不意味着企业登记不需要注册资本。个人独资企业是一种营利性的组织，其从事经营活动必须有经济基础，如没有物质保障，即一元钱就可以办企业，那就很可能产生欺骗行为，损害债权人的利益。投资人申报的出资是个人独资企业成立之初的经营资本，也是企业对外承担责任的重要财产来源。规定出资是国家对个人独资企业监督的要求。事实上，在设立个人独资企业时，投资人承诺将投入企业的资本金不仅是企业设立和经营的基本保障，也是登记机关据以登记的企业出资额。由于个人独资企业对资金的需求相对较小，同时为了鼓励中小企业的成立，注册资本采取实事求是的方法，不规定最低限额，只要求保障生产经营的实际

26、需要即可。第三章 商行为一、名词解释1绝对商行为与相对商行为（考研）二、选择题（一）单项选择题1某外商独资企业经S市人民政府批准成立。现该企业欲以其厂房作抵押，向某银行贷款1 000万元。该企业之抵押行为符合下列哪一选项才有效？（）（司考）A须经注册登记的工商行政管理机关批准B须经中国人民银行批准C须经国务院对外经济贸易主管部门批准D须经S市人民政府批准并报工商行政管理机关备案2万某因出国留学将自己的独资企业委托陈某管理，并授权陈某在5万元以内的开支和50万元以内的交易可自行决定。设若第三人对此授权不知情，则陈某受托期间实施的下列哪一行为为我国法律所禁止或无效？（）（司考）A未经万某同意与某公

27、司签订交易额为100万元的合同B未经万某同意将自己的房屋以1万元出售给本企业C未经万某同意向某电视台支付广告费8万元D未经万某同意聘用其妻为企业销售主管（二）多项选择题1 以下选项中，哪些属于绝对商行为？()汇票的出票B不动产出租C在证券交易所买卖股票D专业咨询服务三、简答题商事代理行为的特点。（考研）四、案例分析题A公司与B公司签订了3年的商事代理合同，B公司在北京地区独家代理A公司的产品轮胎，A公司按照B公司的需求随时供货。双方规定了年供货的最低额，B公司负责一切A公司商品的推销工作，费用由B公司自理。A、B公司在开始两年合作很好，在第三年，A公司单方面终止了合同，不再向B公司供货，使B公

28、司的货物严重短缺，B公司几经要求，A公司均拒绝供货，使B公司损失惨重。A公司随即提出终止合同，只赔偿B公司损失的代理费，B公司要求A公司赔偿其广告费等各种宣传费和A公司停止供货后B公司因销售网点的废止而损失的各种费用和人员工资。参考答案一、名词解释1绝对商行为与相对商行为是依据商行为确认标准和条件所作的分类。这一分类在采取折中商法主义和商行为法主义的国家中具有重要的意义。绝对商行为又称为“客观商行为”，指依照法律规定，无论是商人为之，或非商人为之，也不论是否以营业的方式进行，皆可谓之商行为。即此类行为无论是由商人实施还是由非商人实施，也不论行为人是否具有营利，均应依法认定为商行为。其判断标准具

29、有客观性和无条件性。按照多数国家商法的规定，票据行为、证券上市交易行为、保险行为和海商行为等均属于绝对商行为。而在某些国家中，绝对商行为的实际范围往往更为广泛。绝对商行为之确认不受行为主体和具体行为目的之影响，其标准具有客观性和确定性，这给司法实践显然带来了便利。但此类商行为范围之确定往往关系到一国的立法政策，其理论根据仍源于事实推定原则。相对商行为又称为“主观商行为”、“营业商行为”，是指在法律所列举的范围内，仅由商人实施时以及仅基于营利性目的实施时方构成商行为的行为。即相对商行为概念依不同国家的立法政策仍可有内涵上的差别。它可以是在法律列举的范围内，仅商人实施方可构成商行为的行为(主观商行

30、为)；也可以是仅基于营利性目的方可构成商行为的行为(营业商行为)；还可以是仅由商人基于营利性目的实施方可构成商行为的行为。此类行为通常包括：财产出租，加工制造，保管运送，承揽修缮，出版印刷，居间代理，娱乐服务等。相对商行为的基本特征在于其性质具有相对性和条件性。此类行为并非当然具有商行为性质，只有在行为主体或行为目的符合法定条件时，该行为方构成商行为，并适用商法的特别规则；而在行为主体或行为目的不符合法定条件时，其行为仅构成一般民事活动，适用民法的一般规定。二、选择题（一）单项选择题1D。外资企业法实施细则第23条规定，外资企业将其财产或者权益对外抵押、转让，须经审批机关批准并向工商行政管理机

31、关备案。因此，D项是正确答案。2 B。个人独资企业法第20条规定：“投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得有下列行为：（七）未经投资人同意，同本企业订立合同或者进行交易”因此，B项是正确答案。（二）多项选择题1 AC。绝对商行为是依照行为的客观性和法律的规定，而无论行为人是否为商主体，也不论是否以营业的方式去进行，具有客观绝对性、法律确定性与事实推定性的特点。在许多国家，票据行为、证券交易行为、融资租赁行为、保险行为、海商行为等均是绝对商行为。三、简答题商事代理行为的特点有：(1)主体的商人性。在商法实践中，判断某一行为是否属于商行为，主要看主体的身份，所以商法中的商事代理是指专门

32、从事各种商务代理活动的独立的职业的代理商，但是对于非登记商事主体，则难以确定。（2）行为的法定性和独立性：一些特定行为被法律规定为商行为，任何人为之皆为商行为；行为必须符合其经营业务的法律规定，即商行为应该遵循许多适用于商人之间特定商业事务的共同条款，而且商事代理的法律地位是独立的。（3）行为的有偿性：在商法实践中，商事代理都是有偿的，有佣金请求权。（4）行为的技术性：现代商事活动的技术性要求越来越高，尤其是票据行为、保险行为、期货交易行为、证券交易行为、网上交易行为等，不仅要求行为人熟悉法律规定，而且要严格按照操作规程进行。正是基于此，美国统一商法典把具有专门知识和技能作为商人的一个重要条件

33、。（5）规制的严格性：方式定型化、外观主义、公示原则、严格责任等等。（6）司法特殊性：对于至少有一方为商人的纠纷，多数国家设有特别司法机关予以审理。原因在于商事案件有很强的技术性、复杂性和专门性，并要求迅速处理。四、案例分析题我国的民法通则所规定的代理是民事代理的范畴，重在保护被代理人的利益，在实际案件中很难保护商事代理人的利益。A公司所赔偿的代理费是B公司的部分损失，B公司为推销A公司的产品，通过广告等各种宣传方式推广A公司的产品；销售A公司的产品时，为A公司产品量身定做了销售网点，雇用了销售人员，培训了推销人员；因A公司违约不供货而导致的部分客户流失，B公司商业信誉等多方面造成了损失。总之

34、，对于B公司从谈判、签订合同、制定营销策略、培训人员、建设销售网点、推广产品等等一系列的损失，A公司都有一定的责任。试想如果一个商品经过代理商千辛万苦的推广后而在该地区小有名气，之后没有任何原因就被撤换为另一家更便宜的代理商，又得不到损失的完全赔偿，结果将损害代理商这个行业。所以法律应保护B公司的合法权益，赔偿商事代理商的所有法院可以认定的损失而不仅是代理费。第四章 商事登记一、名词解释1商事登记的对象二、选择题（一）单项选择题1在多数国家中，下列各行业不属于核准原则设立企业的有：（）。A矿产业B证券金融保险业C邮政D批发业（二）多项选择题1目前各国商事登记的立法原则概括有：()。A自由设立原

35、则B特许原则C行政核准原则D严格核准原则三、简答题1简述商事登记的效力。（考研）四、案例分析题2006年6月，A、B、C三家公司达成协议，共同投资，在某大学附近成立一家有限责任公司东东超市。三家公司共同草拟并一致通过了公司章程，章程规定新的公司注册资本90万，每家公司出资30万，出资方式有：货币、土地使用权和超市营业需要的设备等。货币出资已于7月划入东东超市的临时账户，设备和土地使用权也于8月份办理了相关的手续。8月底，东东有限责任公司委托会计师事务所验资，后该会计师事务所出具了验资证明。9月初，东东有限责任公司向工商行政管理部门申请登记，提交了公司登记的申请书、公司章程、验资证明等文件。工商

36、局审查后，认为东东有限责任公司的法定资本和生产经营条件合格，但该大学附近类似的超市已有数家，为了防止超市之间的恶性竞争和促进该地区经济有序的发展，工商局决定不予登记。后经A、B、C三家公司的共同努力，工商局同意登记。2006年年底，东东超市看到代订火车票的业务十分赚钱，擅自增加代订火车票业务。2007年年初，东东超市的生意滑坡剧烈，三家公司决定为该公司更名，以转换商运。请对以上案例进行分析。参考答案一、名词解释1商事登记的对象为商主体，但那些商主体必须履行的商事登记和如何履行，各国的法律规定不同。多数国家规定，只要行为人从事了商事经营活动，并且符合商事登记条件，它就可以或必须登记。但部分国家和

37、地区对必须登记的商主体有限定，只有完全商人才履行登记，小商人或不具备商人条件而偶然从事商行为者不必登记，德国、日本都有相关立法。我国企业法人登记管理条例及其实施细则将登记企业分为具备企业法人条件的企业和不具备企业法人条件的企业两种。农村承包经营户并非商事登记的对象，其需要签订农村承包经营合同，不需要登记注册。那些以企业方式从事农业生产经营的农村承包经营户不再是农村承包经营户而成为农业企业，是商事登记的对象。二、选择题（一）单项选择题1D。当今各国商事登记中，除自由设立原则极少被采用外，多数国家依据商事经营业务或行业的差异采用不同的登记原则，例如矿产业、邮政运输交通业、烟草业、金融保险业、证券业

38、等商主体多采用核准原则。（二）多项选择题1ABCD。商事登记分为任意登记主义和强制登记主义，但两者从立法内容上看，所奉行的立法原则具体可分为：自由设立原则、特许原则、行政核准原则、准则原则和严格准则原则。三、简答题1商业登记是一项法律行为，因登记与否，登记是否真实，以及登记的特殊目的而产生不同的效力：（1）情况属实的登记效力1)消极效力，德国称之为消极公示主义，是指商事经营中应登记的事项，如果未经登记或公告，则不能发生使商主体设立、变更或终止的法律效果，不能对抗善意第三人，如德国商法典第15条第1款，日本商法典第12条。2)积极效力，德国称之为积极公示主义，即凡商业登记应登记的事项业已登记与公

39、告后，除基于不可抗力之正当理由而尚无所知外，凡第三人不论善意或恶意，皆得对抗者。对商事主体的经营活动采取强制登记主义国家，对登记事项采取实质审查，凡已登记的事项具有对抗第三人的普遍效力，如瑞士债法典第933条。3)特殊的效力。严格说特殊效力并不能与积极和消极效力并列，它只是其效力的特殊表现形式。特定的登记会产生新的法律关系，并且会受到比较强有力的保护。主要有以下几种情况：一是对商号的登记；二是公司要取得法人资格，登记注册是必经程序；三是取得公司的营业权；四是对股份公司可取得发行股票并自由转让的权利；五是对设立中的公司的效力，采取“一体说”等。（2）情况不实的登记效力商事登记的效力均以其登记内容

40、真实为前提，但是现实生活中登记不实的情况时有发生，商法为了保护登记、公告对公众的公信力，对故意或过失进行不实登记者，不仅不能以此虚假登记的事项对抗善意第三人，而且要受到一定的处罚。我国公司登记管理条例第68条、第69条对此进行了规定。四、案例分析题商事登记是指当事人依照法律规定向主管机关提出的，旨在设立、变更或终止商事主体资格的申请，主管机关予以注册登记的一系列法律行为。在世界范围内，不同国家对不同类型的公司设立条件有不同的规定，但总体上要求：公司设立的人数要求、资本要求和组织要求。我国公司法第23条对有限责任公司的设立条件作了规定，工商部门确认了东东有限责任公司的设立条件符合法律的要求，而且

41、该公司不属于政府进行市场准入控制的领域，因此，工商局应该给予无条件的注册，不应以公司法之外的理由对设立予以驳回。依据公司登记管理条例第33条的规定，公司变更经营范围的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记；变更经营范围涉及法律、行政法规或国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，应当自国家有关部门批准之日起30日内申请变更登记。东东超市应向工商局申请变更经营范围而不应擅自变更。依据公司登记管理条例第28条的规定，公司变更名称的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记。东东超市需要变更名称时也需要申请变更登记。第五章 商业名称一、名词解释1 商业秘密权二、选择题（一）

42、单项选择题1下列不属于商号权的法律特征的是：()。A商号仅仅是一个名称，不等于承担义务的行为人B商号权具有公开性，因此其不受地域的限制C商号权具有可转让性，但分为绝对转让性和相对转让性D商号是商主体的商事名称，只有商主体在从事商行为时才可以使用这一名称（二）多项选择题1就我国而言，商号权人在获得法律救济后，行政执法部门或司法部门可能使侵权人承担的责任主要有：（）。A责令停止侵害B赔偿损失C没收违法所得D吊销营业执照三、简答题1简述商号转让权。（考研）四、案例分析题1案情：2004年11月，某市一家有限责任公司开业，公司登记的名称为“蜜雪儿时装有限责任公司”（以下简称甲公司），年底时与该公司仅隔

43、一条马路的另一街区也成立了一家公司，登记的名称为“蜜雪儿制衣有限责任公司”（以下简称乙公司），两家公司离得很近但属于不同的街区，在不同的工商登记部门注册登记。甲公司认为其先设立并一直以“蜜雪儿”这个名称对外营业。而乙公司也用“蜜雪儿”这个名称，也兼营服装的销售。这样使两家公司的关系微妙，在社会上会造成一定不良的影响。据此，甲公司要求乙公司停止使用“蜜雪儿”这个名称，消除影响。但乙企业认为，两家公司在不同的街区注册，登记机关是不同的，而且经营的范围也不相同，不存在任何影响和侵权行为。问题：如甲公司以乙公司使用相似名称为由向法院起诉，应如何处理？参考答案一、名词解释1商业秘密是指不为公众所知悉，能

44、为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密的保护逐渐成为各国政府和企业所关注的焦点，许多国家都通过制定法律创制了商业秘密权。各国大多通过反不正当竞争法予以规制，我国也在1993年的反不正当竞争法中专门规定了商业秘密的保护。二、选择题（一）单项选择题1B。商号不等于商主体，就像公司名称不等于公司。商号权具有公开性，多数国家和地区规定商号必须登记而予以公开，为他人知晓。但商号登记的效力受一定区域范围的限制。除全国驰名的大企业可在全国范围内享有专门使用权外，其他商主体的商号只能在其所登记的某一地区范围内使用。（二）多项选择题1ABCD。责任形式有：责令停止侵

45、害、赔偿损失、没收违法所得、罚款（追究刑事责任）、吊销营业执照，按照保护工业产权巴黎公约第9条的规定，还可以禁止出口、扣押或查封。三、简答题1目前理论界占主导地位的观点认为：商业名称权兼具人格权和财产权的双重性质，即商号权既具有姓名权的排他效力，又具有财产权的创设效力，可以转让或继承。一方面，商业名称权是商事主体表示自己的名称所生之权和自然人的姓名权有同样的性质；另一方面，商业名称是同商誉紧密联系在一起的，是商誉的外在表象和客体，可以成为转让的对象，具有财产权的性质。正是基于商号权兼具有人格权与财产权的属性，各国商法理论和商事立法普遍肯定了商号权的可转让性。我国相关立法已经明确规定了商号权可以

46、转让，民法通则第99条第2款规定：法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称。转让商号在世界上一直存在两种学术观点并导致两种不同立法：一种主张绝对转让主义，在立法上奉行不得单独转让的原则，即商号应当连同营业一起转让或者在营业废止时转让。奉行这一立法原则的国家主要有德国、瑞士、意大利、日本、韩国等。另一种主张相对转让主义，在立法上奉行可单独转让的原则，即商号可以与营业相分离而转让，商主体不仅可以单独转让商号而不转让营业，而且多处营业可以同时使用一个商号。商号转让后，转让人仍享有商号使用权和其他权利。奉行这一立法原则的国家不多，主要有法国。四、

47、案例分析题1本案中争论的焦点是公司名称的登记管理问题。公司名称专用权是指公司对已选定的名称拥有专有使用的权利，它始于公司设立完成，终于公司解散。公司的名称必须在公司章程中予以确定，并进行登记。公司名称的专用权于特定期限内受到法律保护。我国企业名称登记管理规定规定：企业被撤销或营业执照被吊销未满3年的，或者企业因其他原因办理注销登记未满1年的，任何企业以与此相同或相似的名称申请公司登记的，登记机关不予核准。公司名称专用权具有排他效力，即公司名称一经登记，排斥其他企业在相同区域中使用相同或相似的名称，是保护工业产权，防止不正当竞争。当然，我国现行的公司名称登记制度中也存在一些问题。公司名称登记制度

48、采用分级登记制度和辖区登记管理制度，这样就会导致在不同的辖区范围内，存在数个名称相同或相似但彼此不存在任何关系的公司。在同一省市中，会存在冠以不同地名但字号相同或相似的公司，从而造成了字号上的混乱，因此立足于交易的安全，应对公司名称登记制度进行修改。但目前对于本案，甲公司以乙公司使用相似的名称为由向法院起诉，主张乙公司侵犯其名称专用权无法律上的依据，法院应驳回起诉。第六章 商事账簿一、名词解释1商事账簿二、不定项选择题1关于各国商主体制作商事账簿时所奉行的原则中说法正确的是：（）。A大陆法系国家多采取强制原则B英美国家赋予商主体制作账簿的自由权，在诉讼中，如果商主体不能提供商事账簿，也没有不利

49、的影响C折中原则和强制原则中所有的商主体都必须登记，但折中原则不规定记载办法D依据公司法第六章的规定，我国商事账簿立法实行强制原则2中国甲公司与日本乙公司拟共同设立一中外合资经营企业。在拟订的下列合同条款中，哪一条是违法的？（）（司考）A合营企业的注册资本用美元表示B中方用以出资的土地使用权，其作价在合营期间不得调整C合营企业编制的财务与会计报告以美元为计算和表示单位D合营企业注册资本的增加或减少的决议须经董事会一致通过三、简答题1简述商事账簿的法律效力。四、案例分析题A公司是2000年的成立的上市公司，公司聘用了取得会计从业资格证书并从事会计工作10年的老马担任单位会计机构负责人（会计主管人

50、员），此外，为了节省资金，还聘用了正在进行会计从业资格考试的小刘作为会计人员。2003年公司的总经理以公司的名义为B公司向银行提供了担保，2004年B公司不能还款，银行将A、B公司一起告上法庭，要求A公司承担担保责任。A公司未将诉讼事项在财务报告中说明。2004年3月老马生病，在家休息了1个月，此期间，公司的经济业务事项和会计事项由小刘经办，审核和财物保管人员也由小刘兼任。2004年年底，公司业绩滑坡，公司董事长和总经理要求老马想办法在财务上修改公司的业绩，老马改变费用、成本的计量方法，不列或者少列费用、成本，增加利润，使A公司的年度报告很令股民满意。2005年，老马和小刘私设会计账簿，一本应付工商税务部门，另一本内部核算。2005年年末，审计组对A公司进行检查，通过审阅“银行存款日记账”等会计资料发现，该公司以租用仓库为由，先后向其关联公司C支付了23万元。审计组调查得知：A公司没有大的仓储业务。虽