论公司经营范围的准确定位

1、    论公司经营范围的准确定位                     关键词: 公司经营范围/市场经济/功能转变/准确定位             内容提要: 公司的经营范围涉及四重法律关系：公司自身的构建关系，经营者与股东关系，公司与

2、交易第三人关系，以及公司与政府监管关系。经营范围具备四方面的相应的基本功能。现代公司法理论研究中，经营范围的绝对性受到了质疑，但是既有理论缺乏深入研究，对于公司的经营范围定位不准确。本文分析了经营范围的功能及社会经济基础的变化，认为须改变既有思维定势，对于经营范围的问题不能从某一重本质出发采取单一的选择，应具体区分不同的关系中不同的功能诉求，设计相应的法律措施。我们可以借鉴发达国家的做法，采用相对无效原则；放宽限制，给公司充分的经营自由。             &

3、#160;                               公司经营范围是中华人民共和国公司法中规定的公司登记中绝对必要记载事项。新公司法对于经营范围的要求没有改变，但这并不代表现代公司经营范围的定位就是最符合公司要求的，随着市场经济发展，有关经营范围的强制性要求的修正及经营范围本身的废

4、除问题仍是关注的焦点。问题是，学界对于公司经营范围问题缺乏应有的深入研究，对于现代公司立法中的新趋势存在许多误读。本文检讨了公司经营范围存在的合理性基础以及在现代公司实践中暴露的局限性，试图对其进行准确定位。 一 、公司经营范围存在之合理性基础 公司是市场中的存在物，公司制度与市场制度相互适应并互为基础。公司中的经营范围的存在与发展是公司关系与市场关系演变的结果。公司经营范围的性质经历了很长时间的演变，反映了人们对公司信任状态的变化，与今天比较起来，经营范围的限制在历史上的意义要重要的多。1经营范围作为人设计的制度性存在，其合理性植根于客观社会关系，在于对公司的发展、市场的稳定所具有的功能，探

5、讨经营范围存废必须从其相关社会关系中的功能诉求加以分析。公司的经营范围涉及四重法律关系：公司自身的构建关系，经营者与股东关系，公司与交易第三人关系，以及公司与政府监管关系。 1公司自身的构建关系中的经营范围公司自身确定与营利功能形成的基础 公司通过形成营业体与营业能力发挥营利功能，公司必须借助经营范围确定自身的存在，使经营具有现实性。具体公司的设立都是基于特定意图，公司财产作为组织化财产，都是为特定营业目的而存在的，依据预设的营业机能进行安排，因此公司的目的不能泛化。股东作为投资人在公司章程中规定经营范围，实际上是事先对公司财产进行规划，选择了认为可以带来最大收益的项目集中财力经营，以期达到利

6、润最大化的目标。特定的经营范围对财产组织设定了特定的要求，特定结构的生产要素组织体形成特定的生产经营机能。例如，以生产轿车为经营范围的公司购置的必然是轿车生产线，招募的工程师必然是汽车设计师，工人的培训围绕轿车生产要求进行，营销渠道在轿车市场中开辟，形成的商业能力是轿车生产经营能力。公司以经营范围规制特定生产要素组织结构、形成特定经营机能，特定经营范围确定特定营业的财产组织与功能状态，整合公司所有资源，形成能够有效地实现投资人目的的公司。在公司自身的构建关系中，经营范围是一种技术性存在，它是公司的存在和发展的基础，这种基础至今未受到任何侵蚀。 2经营者与股东关系中的经营范围股东保护与经营者约束

7、的基本手段 股东设立公司，首先要求公司制度能够保护自己的利益，经营范围就是股东让渡财产权后应对经营权的保护措施。公司具有独立的法律人格，股东把钱投入公司，其所有权即让渡给公司。股东原先享有的所有权转变成了诸如公司事务决定权、经营者选任权、利润请求权与分配权等权利。股东不直接参与公司经营，聘请有经营能力的人来担任公司经理，致使公司的所有权与经营权两权分离，因此，委托代理关系成为了公司治理中的基本关系，对于经营者的监控成为公司内部治理中的关键，经营范围是投资者对经营者监控的基本手段。现代公司中，经营权由职业经营者掌握的理由是市场竞争压力下的效率追求，投资者放弃经营权是为了获得更多的经营成果。公司聘

8、任那些经营能力强的专业经理人才有可能给公司带来更大的收益。为了便于公司对财产的运用，股东将财产所有权转让给公司换取股权；股东的所有权追随着经营权变化为法律上的公司所有之后，股权利益的实现依赖于经营权的成果；经营权行使的好与坏，直接关系到股东追求利润的目标实现。但是，经营者也是理性人，有追求自己利益最大化的倾向，且能力强的人更能利用职位和知识来追求个人利益的最大化、损害公司利益并妨碍股东获得最大利润。这就要求设立一种机制，便于股东约束经营人。最直接有效的方法就是在公司章程中规定公司的经营范围，要求经营人按照其事先确定的经营项目行事。早期的超越公司经营范围的行为是绝对无效的，其中包含了迫使经营人在

9、股东确定的经营范围内按照股东的要求经营公司的意旨。 现代社会经济活动的主体是具有一定经济规模和组织形式的企业，企业是现代商法中的核心主体和调整对象。2因此，经营者与股东关系中的经营范围作为股东保护与经营者约束的基本手段，仍然具有普遍意义。问题是公司的利润只有通过与第三人的交易才能产生，超越经营范围绝对无效的制度牺牲了第三人的利益，有损公平。现代公司法对于越权无效原则的修正，目的是保护善意第三人与交易安全；但是，超越经营范围仍然可以作为股东追究经营者责任的法律依据。3公司与交易第三人关系中的经营范围对交易相对方的保护与限制 公司经营范围原本是公司组织关系中的制度，由于第三人是与特定的公司交易，公

10、司经营范围在交易关系领域也具有重要功能。在经营范围之内，公司一般可以提供专业水平的产品和服务，“营业”本身的内在要求使经营范围成为一种品质保证，经营范围是交易者进行识别的第一步。治病去医院、吃饭上饭馆，就是依据经营范围的指导。民法通则第42条规定：企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营活动。公司登记管理条例第71条规定：公司超出核准登记经营范围从事经营活动，由公司登记机关责令改正，并处以1万元以上10万元以下的罚款，情节严重的，吊销营业执照。可见最初法律对公司的超范围经营行为是持否定态度的，注明经营范围是对第三人的一种保护，避免了第三人因为公司超范围经营行为无效而遭受损失。公司经营范围一般

11、是绝对必要登记事项，具有公示效力，可以简化交易、节约成本。在经济往来中，公司的交易相对人是不特定的，如果公司对所有交易相对人都要说明其主要经营范围是有悖效率原则的，交易成本过高。同时，第三人在与公司进行交易前，若要去调查公司是否有能力与之交易，在实践中也难做到。所以法律规定公司在其登记事项中写明经营范围，让人一目了然。 虽然现代公司法的趋势是否定越权无效原则，其中的真实意旨在于让公司承担责任从而更好地保护善意第三人利益，但是并不能否定公司经营范围存在本身是对第三人利益保护的事实。同时，否定越权无效原则只能是针对普通商事公司的一般项目的交易行为，对于营业关系重大生命财产安全与社会公共利益且经营范

12、围需要审批的公司，经营范围是一种特别许可与资质认定，越权依然无效。这种规定在法律效力上具有强制性，合理性在于此时第三人利益与公共利益均因公司越围行为受害，越围无效减少了利用公司形式危害社会行为的出现，有利于经济发展与社会稳定。但此种功能未引起理论界充分注意，由于对于越围无效存废的合理性基础与范围缺乏深入检讨，引起对于公司经营范围问题的严重误读。 4. 公司与政府监管的关系中的公司经营范围政府监管的重要渠道 公司经营范围的登记审查为政府提供了监管公司的渠道，也是市场准入制度的具体要求，有利于国家对经济的监控。现代市场经济中，市场规律发挥基础作用，商事主体根据市场的要求调整经营方向和方式。但市场的

13、盲目性、自发性和滞后性等弊端使得国家宏观调控作为市场失灵的必不可少的补救性措施，现代市场是国家宏观调控下的市场，基本要求之一是国家对市场主体进行全面的了解。对经营范围的登记审查，为政府监管市场和规制经济主体的市场准入提供了渠道。公司在运营过程中变更经营范围必须进行变更登记，据此国家可以对进入市场后的商事主体进行监管。明确了公司的经营范围，政府可以对市场的整体状态和发展走向进行规制和预测，提早采取措施预防，使市场经济健康有序地发展。 此处的关键问题是政府对于市场干预的合理深度，对于不同类型公司的经营范围采取相应的规制措施。基于公共利益与政策倾向，国家会对于特定领域的公司作出限制经营、特许经营以及

14、法律、行政法规禁止经营的规定。例如：对于制药等关系社会公共利益和重大人身财产安全的营业,经营范围必须经过有关部门的审批,此时的经营范围实质上是一种特别许可。但对于一般商业公司应考虑减少变更经营范围的程序成本，美国示范公司法允许公司从事“任何合法经营”（any lawful business），除非公司自己愿意设定限制，否则法律不做强制性规定。3 这样规定适应市场的需要，考虑了程序成本、方便投资自由；但不能据此得出废除公司经营范围的结论。 二 、有关公司经营范围的既有法律规则的局限 公司经营范围制度本身包含有局限性，相关法律制度是否完善取决于是否与其合理性范围相适应。立法中的公司经营范围制度的完

15、善需要通过检讨既有法律规则存在的局限。 1对经营范围的严格限定是特定历史条件下的产物 设立公司的法律政策随着公司的发展而演变。从公司立法史来看，它经历了一个从自由主义到特许主义，进而到核准主义，最后到准则主义的历史进程。4自由主义是公司制度萌芽时期的一种立法原则，它是指公司的设立完全听凭当事人的自由，法律不加干涉，经营范围的界定表现为业主的自主设计，没有法定化，易于对股东给予过分保护，对第三人利益牺牲过度，有损公平并导致了公司滥设现象。为了纠正这一现象，出现了特许主义，即公司的设立必须依照国家元首的命令或者国家特别法规的规定。最早出现法律意义上的公司经营范围是在特许主义下的特许范围。进而发展到

16、核准主义和准则主义下的核准事项与设立条件。在多数国家的公司法中，经营范围均是公司的登记事项。 我国对经营范围的严格限制是计划经济的产物。不同的国家，由于法律传统不同，存在着对设立公司的不同态度；即使在同一国家，不同的历史发展阶段，也会采取不同的设立政策。5我国在计划经济体制下，依所有制标准奠定了以全民所有制企业和集体所有制企业为基础的企业法人制度。国家通过民事立法赋予它们以法人资格，使这些企业能够以民事主体的身份出现，在国家计划指导下，积极开展生产经营活动，独立参加各种民事法律关系，通过认真履行各种合同义务，保证各自生产计划的完成。各企业在完成生产经营任务和指标的同时，也就保证了国家计划的完成

17、。而如果允许企业法人超出自己的核定范围从事生产经营活动，不仅会使企业的生产经营任务和国家下达的指标落空，而且还会使国家计划得不到执行，从而使整个社会的经济体制和经济秩序受到破坏。6国家计划的过度干预，造成立法上的僵化，公司经营所需的灵活性和自主性没有得到应有的重视。 2经营范围的严格限定不符合现代公司营利的要求 公司是市场中最活跃的营利性主体，应该能够适应市场的变化灵活调整业务以追求利润。而利润的实现需要依据市场提供的环境条件，准确把握住商机是公司生存的重要条件，投资自由与营业自由公司得以存在发展的必要条件。虽然公司法允许变更经营范围，但必须通过修改公司章程和变更登记来实现，这种程序要求扩大了

18、经营成本，在商机稍纵即逝的现代社会中是不经济的。 公司经营范围的放宽是公司法发展的新趋势。西方多数国家都已经放宽对公司经营范围的要求，美国一些州的公司可以从事“任何合法经营”（any lawful business），除非公司自己愿意设定限制，否则法律不做强制性规定。公司设立后，可以一直存续下去，所以公司必须具备灵活调整经营范围的能力。我国加入WTO后，公司跨国、跨境交易势必会越来越多，如果我们固守公司严格的经营范围，无形中就为公司跨国、跨境交易设置了法律障碍，不适应经济区域化、全球化趋势，妨碍对外贸易与经济发展。 3普遍的严格经营范围妨碍公司自主经营权的实现 普通的商事公司作为私法主体，经营

19、范围的设定和变更是公司自主经营权的应有之义，公司有权根据自身情况和市场动态，自由、灵活地确立、修正自己的经营范围、方向和目标，以实现资源的有效及优化配置，追求最大化的利润。固守经营范围的要求，不利于公司的灵活经营。公司投资行为应该是自由的，法律应保证合法经营的最大自由。国家应尊重和保护公司的自主经营权，原则上允许其从事一切合法的经营活动，只有极少数关乎社会公共利益的经营项目，国家才以强制性规范禁止或限制公司经营。7 三 、现代公司法中经营范围的功能变化及立法回应 商主体的经营范围“直接决定并反映着商主体的权利能力和行为能力的广度和深度”，8是影响现代企业制度与市场制度的问题。对公司经营范围的功

20、能定位必须更为精确，对公司经营范围的立法规制与公司中当事人自治的界线应该进一步明确，发挥公司章程对经营范围的界定作用。改变既有思维定势，对于经营范围的问题不能从某一重本质出发采取单一的选择，应具体区分不同的关系中不同的功能诉求，设计相应的法律措施。 现代经济制度下公司经营范围功能的转变 公司经营范围的严格限定在特定历史条件下发挥了作用，随着经济的发展，需要重新审视。有学者在公司的权利能力与行为能力方面考虑，建议原则上废除公司的经营范围制度。9笔者认为不妥。对公司经营范围既不能废除，也不能无视其局限。在前文分析的四个功能中，经营范围的局限性主要体现在对第三人的保护和政府监管两方面。公司经营范围对

21、股东的保护还是必要的，股东把钱投入公司而自己又不直接参与经营，股东的利益处于风险之中，所以需要存在一个机制保障股东利益；需调整的是使其效力对内化，作为股东追究经营者责任的依据。对于公司自身来说，任何一个发起人群体在任何的具体阶段均须有明确的经营范围，况且公司的财产组织和人员的专业能力也须依特定的经营范围而设计；其需调整的地方在于应符合现代市场经济的灵活经营要求，放宽限制，保持公司市场竞争力；若不规定经营范围，则导致公司制度基础的丧失。 传统立法在股东和第三人的利益关系中，过于重视股东的利益，过分牺牲第三人的利益，这是越围绝对无效原则的主要局限性。在公司的经营活动中，交易第三人往往处于劣势地位，

22、若其不能把交易对象的经营范围彻底搞清，就时刻面临交易无效的风险。过分保护股东的利益而置第三人利益于不顾，不符合社会公平的要求，因此，绝对无效原则逐渐向相对无效原则转变。对于政府监管来说，严格的经营范围限定导致公司的运营僵化，经济效益低下，国际竞争力缺乏，使得公司没有发挥其应有的作用。笔者认为，普通公司经营范围登记的功能应体现在公示功能和政府备案功能上。放宽对经营范围的限制，公司原则上在其登记的经营范围内从事主要的经济活动，但允许公司在经营范围以外根据市场变化做一些调整，以不违反国家限制经营和特许经营且不影响国家、社会及他人利益为限。政府不应过多干预公司的经营，除限制经营和特许经营外应允许公司自

23、由的发展，只将经营范围的登记作为政府备案。 公司中形成的特定财产组织机能本身起到限定经营范围的作用，任何理性的经营者都不会抛开现有的而去从事不具备相应能力的经营项目。公司法是由公司现象所决定的，公司法应跟随并适应而不是领导公司发展。新公司法虽在不同方面放松了对公司的设立和经营的强制，但随着改革开放的发展与市场经济体制的完善，对某些没被修改的不合理管制应该放宽，进一步扩大经营自由。 现代公司法中经营范围的立法回应 1 、相对无效原则代替绝对无效原则 发达国家或地区的立法实践。发达的西方诸国，在这一问题上大都采用相对无效原则。对公司经营范围进行限制起源于英国普通法，并为其他国家所继受。但随着经济的

24、发展，此项制度现在已被大多数国家所废弃。在日本，最高法院的一起判决中对“经营范围”是这样定义的：经营目的包括所有为了实现经营目的而直接或间接的必要的行为。在法国，1960年的法国商事公司法规定：公司章程对经理的权利有限制时，此项限制不能对抗第三人，经理实施公司目的范围外行为时，由公司承担责任。1985年英国公司法（English Company Act,1985）经过修正将越权行为规则的适用范围界定为只有在公司能够充分证明相对人知道或应当知道公司越权时才能适用。1989年的英国公司法再次作出修改。根据该法第108条规定：公司的能力不受其章程限制，公司行为的效力不因公司章程缺乏相应规定而受到质疑

25、，公司股东可以特别决议批准公司的越权行为。10在美国，1991年的美国示范公司法规定：除非公司章程做出限制，公司的业务范围是从事任何一项合法的业务；成立公司的目的可以是任何合法的目的。我国香港地区公司章程大纲中也允许公司经营公司董事会认为可以对公司现时业务有裨益的一切事务。可见，在商事登记立法中的经营范围问题上，采取越权相对无效原则，已经成为西方发达国家的共识。11 我国立法实践的转变。2001年以前，我国采取的是超范围经营行为绝对无效原则，公司超越经营范围所签订的合同是无效的，并且也不能通过追认使其生效。立法实践中对公司经营范围的要求比较严格，超越经营范围经营的法律后果也是比较严重的。随着经

26、济的发展，特别是市场经济体制的建立和公司业务范围日益扩大的需要，立法者发现再固守经营范围势必要影响我国公司的发展与国际竞争力，因此在公司经营范围问题上的立法原则有所变化。在2001年最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）第10条的规定：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。由此可见，这是我国立法对传统越权绝对无效原则的突破。我国现行合同法采用的是越权相对无效原则。我们认为，这是我国立法顺国际潮流而动、与国际惯例接轨的典范。12 2 、现代公司法中公司经营范围的准确定位 公司经营范围的存在具

27、有积极意义，但某些规则不符合现代经济发展要求，我们要对其进行扬弃，将对治理公司、稳定经济秩序有益的方面继续保留并完善，将背离时代要求的规定予以剔除。 经营范围的限定要区分不同公司与行业 是否严格限制公司的经营范围依不同性质的公司和行业而定。公司的经营范围需经行政主管部门登记,对普通公司的经营范围可以适当放宽，对特殊性质的公司和行业就要制定特殊的市场准入规则。合同法的司法解释已明确指出，越权行为虽一般情况下有效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的越权行为无效。因此，公司的经营范围不得有损害国家、社会、公共安全和利益的经营事项。公司登记管理条例第19条还规定，“公司申请登

28、记的经营范围中有法律、行政法规规定必须报经审批的项目的，应当在申请登记前报经国家有关部门审批，并向公司登记机关提交批准文件。”此外，我国的银行业、保险业和证券业都有其特有的经营要求，并且有特定的机构给予监管。此类公司的社会影响重大，关系国计民生的最基本方面，所以设立此类公司，必须符合国家以及行业规则，公司法、商业银行法、保险法、证券法分别对特定公司从事不同的营业规定了不同的法定最低资本金，银监会、保监会和证监会也对其所调整的特定行业给予了特殊的限定。登记机关既拥有职权也负有义务通过登记审查申请人的特定经营范围是否合法，从而保证国民经济的正常运行。 弱化普通商事公司经营范围的在交易法律关系中的效

29、力 在组织法律关系中，将经营范围作为公司章程中的记载事项，具有对内效力，即仅为股东限制经营人滥用权利，追究董事或经理人责任，以及要求责任人赔偿公司损失的依据。在交易法律关系中，经营范围不具有对抗效力，公司不能以此来对抗第三人。有学者提出观点认为仅不能对抗善意第三人，对恶意（知情）第三人还是有约束力的。13笔者认为，对于恶意第三人在明知公司不具有相应经营能力时而为交易，这种交易行为对公司的利弊应该是一个称职的经营人所能判断出来的，且这时交易的主动权应该在公司手中。经过公司董事或经理的合理分析与判断，在做出进行交易的决定时应该能断定出这笔交易将有利于公司且公司以现有能力可以从事相应活动。如果经营人

30、与恶意第三人串通损害公司的利益，这种情况是仅规定经营范围所防范或杜绝不了的。所以，不必区分第三人的性质。 模糊普通商事公司经营范围的边界 经营范围不能限制过严，限制过严则“经核定的经营范围就成为确定企业经营范围是否合法的基本界限，经营行为不得超越范围一步，否则即构成无效行为，并引发一系列法律责任，这种机械刻板的规定，与核准主义遥相呼应，而与市场经济要求背道而驰。”14但也不能放任不管，否则公众将无法了解商主体的营业性质和经营范围，不利于保护商主体及其出资人的利益，也不利于保护交易相对人，维护交易安全，从而也就背离了商事登记立法的宗旨和目的。有学者就不赞成目前有些地方立法中关于对经营范围不做直接

31、概括的规定，认为这很不严肃，因为企业总归要有它的经营范围。西方国家营业活动范围就规定得很详细，超出经营范围的就是越权。15笔者认为，对于这种情况，可以采取列举规定与概括规定相结合的方式。列举出几种主要经营事项，最后以“以及经营其他合法项目”为补充，这样既不僵化，也不失其稳定性。 设计功能替代制度 新公司法并未取消对公司经营范围的限定，证明对公司的经营范围的作用不能全盘否定，但笔者认为它需要退到公司的面纱背后去起作用。弱化经营范围功能的同时，采取相应的功能替代制度，例如强化发起人的责任，加大对经营层的监管力度，同时强调经营者的受信义务。仅在章程或登记簿上记载经营范围并通过现代化手段公示，能够便于

32、交易人查找和了解公司的相关信息即可。简化变更经营范围的程序性要求，降低程序成本，避免登记机关干预公司自主经营。这样既遵循了商事登记之基本理念，又符合了政府公共服务的职能。