一种新的建筑争议解决方式：Adjudication

1、一种新的建筑争议解决方式：Adjudication一、争议是建筑业的固有产物近年来，建筑业的竞争愈演愈烈。这个有限市场中的经济压力以及更大的社会责任使承包商的利润越来越薄，但风险却愈来愈大。承包商通常通过故意在招投标中压低投标价格获得工程，之后则通过额外的成本索赔来弥补损失。他们宁愿带着满满的定货单破产，也不愿意无事可做，坐以待毙。当情势严峻时，或者因为之前没有充分估计到风险，或者合同因勿忙签订而充满漏洞和模糊，承包商除了找业主埋单外别无他法。根据澳大利亚的一份调查，建筑工程50%的法律成本都花费在与争端有关的事项中。在10%的项目中，大约整个项目成本的8%-10%都是法律支出。这笔数目非常巨

2、大，而且还没有考虑进去一些隐藏的费用、对商业信誉和商业关系的影响、公司管理人员的管理成本、以及失去的商业机会等因素。这个统计并非只说明澳洲的情况，建筑争端是个全球性的问题。通过制定明确无误的合同条款可以最大限度地避免和解决争端。但即使所有人都尽力避免，争端还是会产生。因此，有效的争端解决机制是不可或缺的。建筑业是孕育各种各样争端解决方式的温床，很多ADR方式都是在解决建筑争议的过程中产生和发展起来的。目前用得比较多的ADR方式包括：协商（negotiation）、调解或调停（mediation or conciliation）、决策团或微型审理（executivetribunal or min

3、i trial）、调解-仲裁（medarb）、争端解决委员会（dispute review board）、专家决定（expert determination）等。本文所要介绍的adjudication则是英国在最近十年里迅速发展起来的一种方式，经实践证明卓有成效的一种方式。二、Adjudication的发展历史及其主要内容1994年，英国政府任命Michael Latham对国内建筑合同进行审查。该年7月，他提交了著名的政府与行业对英国建筑业中招标与合同协议的联合审查报告，即Latham 报告（Latham Report）。在这份报告中，Latham发表了这样一个观点：“建筑业深植着迥异的观点

4、和态度，这一点已获得广泛认同。许多人认为这个问题近年来表现得尤为明显。同时，这个行业还形成了一种共识，即从律师身上寻找法律建议和行动方式的路径启动得太容易了。然而这种法律争议只有相对较少的数量进入到了正式的法院审理程序。冲突的文化似乎已根深蒂固，好诉的趋势仍未改变。这些争议和冲突已经损害了团队精神。”为此，Latham建议“一种裁决体系（adjudication）应该被所有的标准合同采用（除非某些合同已经相应地设计了调解和调停），而且法律应该对此予以强化”。法律对Latham报告作出了迅速反应。1996年7月,房屋许可、建设与重建法（以下简称重建法）出台，要求除几类有限的合同外，绝大多数的房屋

5、建筑与土木工程建筑合同都采用“裁决”方式解决争议。英国联合合同委员会（Joint Contract Tribunal,以下简称JCT）在1998年版本中通过新增加的合同协议第5条和标准条件第41A执行了该法的要求。JCT合同协议第5条规定，在本合同下产生的任何争端或争议，任一方当事人都可根据合同条件41A的规定提交裁决。41A则详细地规定了裁决人的指定及裁决的具体程序。根据这两条的规定，一个裁决程序应主要包括如下内容：（一）裁决人（adjudicator）的指定决定争端或争议的裁决人应该是双方同意的个人，或者根据任何一方的申请，由附件中指明之人士指定其作为裁决人的个人。如果裁决人死亡或生病，或

6、因为其他原因无法行使裁决提交给他的争端或争议的职能时，任何一方都可同意由其他人替换裁决人，或任一方都可以申请指定人再指定一名裁决人。当事人应与裁决人签定JCT制定的指定裁决人标准协议（以下简称裁决协议），如果裁决人不与合同当事人签定裁决协议，则不得被同意或被指定为裁决人。当事人达成的任何指定裁决人的协议中都必须具备在提交裁决通知发出后七日内指定裁决人并将争端或争议提交裁决的内容；向指定人提交的申请必须具备在通知发出后的七日内指定裁决人并将争端或争议提交裁决的内容。（二）裁决通知的发出及材料的传递1通知的发出及基本内容根据协议第5条，一方当事人将争端或争议提交裁决，他应给另一方当事人发出通知，说

7、明将争端或争议提交裁决的意图。裁决程序自此种通知发出开始。当通知发出后七日内裁决人被同意或被指定，发出通知的一方当事人应将争端或争议在七天内提交裁决人。如果裁决人没有在通知后七日内被同意或被指定，发出通知的一方当事人应在同意达成或指定时立即提交争端或争议。提交的材料中应该包含对争端和争议具体细节的描述、主要主张、所寻求的救济以及希望裁决人考虑的其他材料。提交裁决的申请及材料的复制件也应同时送达给合同另一方当事人。材料的传递向裁决人提交申请和材料以及向合同另一方当事人送达材料复印件可以通过实际交付的方式，或通过传真、快递或挂号邮寄。如果通过传真方式送达，为达到记录的目的，申请和材料必须立即通过优

8、先投递邮件或实际交付的方式传递。如果是通过快递或挂号邮寄的方式传递，若没有相反证据证明，申请和材料应被视为在邮寄日期后的48小时内（除周末与任何公共假日外）已收到。裁决人在收到申请和材料后应立即向当事人确定收到日期。另一方当事人，亦应通过上述方式，在裁决申请被提交后的七天内，向裁决人提交书面陈述以及他希望裁决人考虑的材料，并向另一方当事人提供复印件。（三）裁决的进行及期限裁决人在申请提交后的28天内，应按照重建法第108条的规定行使裁决职能，作出决定。他的角色既不像专家，也不像仲裁员。在决定作出后，裁决人应立即将决定以书面形式发给当事人。裁决时间可以延长，如果：1.提交申请的一方当事人同意裁决

9、人将28天时间延长（最多延长14天），或者；2.提交申请后双方一致同意裁决人在比28天更长的期限内作出裁决并联合通知了裁决人。（四）裁决人的权力在作出决定时，裁决人应该公正行事并决定他自己的程序，他有绝对的自主权发起程序查明事实，确认他认为必须的适用于本申请的法律。这些权力包括：1.运用他自己的知识或专业进行裁决；2.提呈、审查和修正根据合同发出、给予或制定的任何证书、观点、决定、要求或通知，就如同这些证书、观点、决定、要求和通知没有被发出、给予或制定过；3.除了申请通知与材料，以及双方当事人提交的说明已经作过的任何试验结果的书面文件外，或挖开已覆盖工程进行检验的结果的书面文件外，要求当事人给

10、予进一步信息；4.要求当事人进行试验或附加试验，挖开工作或进一步挖开工作；5.视察现场工程或任何为合同开展工作及为合同进行准备的场地；6.当他认为必须时，可从当事人的任何雇员或代表处获取信息。但他之前应给一方当事人提前发出通知要从其雇员处获得信息；7.从其他人士处获得他认为必须的有关技术和法律问题的信息，但之前应给当事人通知，并交付一份成本陈述或预算；8.考虑到合同中有关利息支付的任何条款，决定应该支付单利的情形及期间；9.裁决人不需要对自己在行使和意图行使裁决人职能中的行为和不行为负任何责任，除非他欺诈性地行为或不行为。这种免责也同样适用于裁决人的任何雇员和代理。（五）裁决决定裁决人没有义务

11、对自己的决定给出理由；裁决人的决定对当事人具有约束力，除非争端或争议由诉讼和仲裁最终作出了其他裁定，或在裁决人作出决定后双方当事人签定书面协议改变了裁决人的决定；在不影响他们在合同下的其他权利的情形下，当事人应遵守裁决人的决定。业主和承包商应确保裁决人的决定被赋予效力；若任何一方当事人不遵守裁决人的决定，另一方有权提起法律程序确保决定的遵守，直到根据作出了有关争端或争议的最终决定；任何一方没能达成JCT裁决协议，或没能遵守裁决人根据发出的要求，或没能遵守41A中的任何条款和要求，都不能使裁决人的决定无效（六）裁决费用1.当事人需自行支付裁决的费用，除非裁决人指示谁应支付根据检验或挖开的费用。2

12、.裁决人在决定中应该说明如何支付给他的费用并在当事人中合理地分配费用。如果没有这样的陈述，当事人应平分裁决费用和其他合理费用。3.当事人就裁决人的费用以及因裁决导致的其他费用对裁决人承担连带责任。 三、Adjudication运行的基本情况及评价显然，adjudication就像是一个助推器，其作用是推动整个建筑过程按照计划顺利进行，它具有如下特点和功能：（一）它由国家法律推行，因此可以迅速地成为主流的争议解决方式；（二）它在申请提交后的28天内就需作出决定，所用时间远比其它方式少，非常快，可以解决业主通过各种各样的理由迟延支付各类款项的突出问题，从而维护建筑业的生命线现金流。这也是Latha

13、m设计裁决的初衷；（三）高度的专业自治性。裁决人往往是本专业领域内的专家，在业内享有较高声誉，为争议双方所信任，其决定也往往会影响到法官或仲裁员的判断，所以执行率很高。当大面积的使用裁决方式时，建筑业的争议解决就会呈现出强烈的行业自治的特点，从而降低了诉讼和仲裁的可能；（四）它可以在“任何时候”发起，这意味着申请人不需要遵循其他一些程序（譬如向合同管理人发出说明将争议提交裁决的通知等）就可以直接提交裁决申请。这可以防止支付方运用复杂的“诉前要求”迟延支付，从而确保现金流；（五）2002年Pring v. Haffner一案阐明，在1996年房屋许可、建设与重建法的体制下，主合同与分包合同的各方当事人应同意让同一个裁决人同时对不同合同下的相关争议进行裁决。如果在缔结合同时，主合同和分包合同指定了同一个裁决人，这两份合同中的裁决条款应该有所调整，确保当事方都已同意同一个裁决人同时对不同合同下相关争端进行裁决。显然，这可以使相关合同下的争议解决保持一致性，可以降低解决争议的成本。英国国内的一项调查表明，有40%的人质疑裁决的公正性，认为在28天的时间内，裁决人很难对复杂的建筑争议作出一个公平合理的决定。尽管如此，有60%的人认为裁决程序可以产生公平的决定，9