商业秘密的合法获取途径

1、商业秘密的合法获取途径 刘开国 湖北黄冈职业技术学院图书馆刊于黄冈职业技术学院学报2004年第一期22-23页内容提要：本文论述了商业秘密的概念及构成条件，分析了商业秘密获取中的几个问题，探讨了合法获取商业秘密的几个途径。主 题 词：竞争情报 商业秘密 合法获取Abstract: This article deals with the concept and component preconditions of the commercial secrets, analysizes several questions arising from the acquiring of them, and

2、 does some research on the ways to obtain themin a legal way.Key words:Competitive information Commercial secrets Legal acquisition每个企业都有自己赚钱的法宝，每个企业也都有不为人所知的秘密，在同行如冤家的商场上，他人的成功，很大程度上就是意味自己的损失。知己知彼，百战不殆，竞争对手的商业秘密，自然也就成为自己梦寐以求的商战利器。一 商业秘密的概念及构成条件商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，包括

3、设计图纸、程序、产品配方、制作工艺和方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容、广告策略、合同格式、商业计划、价格协议细节等等。一件信息要构成商业秘密，必须具备四个条件：1、非周知性或秘密性。即有关信息没有为公众所普遍知晓，并且该信息不能从公开渠道如出版物轻易就能获取。2、价值性。即能为权利主体带来现实的或潜在的经济利益。3、实用性。即具有确定的可应用性，而不是单纯的一般知识、经验或构想，也不是抽象的概念，而应是一种具体的方案或形式，可以将之付诸实践。4、采取保密措施。即权利主体不仅主观上将该信息视为秘密，而且客观上也采取了适当的措施以维持信息的秘密性。二 商业秘密

4、获取中的几个问题1 非公开信息并不等同于商业秘密由上述构成条件可知，在现实社会中，有大量非公开信息，实际上并末构成商业秘密。据统计，近年来提出的商业秘密诉讼中，有相当多的案例，由于条件的缺乏而被法院判定不能构成商业秘密。显然，对于这些非公开信息，可以进行各种信息的获取活动而不存在侵权问题。2、商业秘密是可以消失的在发展速度非常快的现代社会中，有大量商业秘密实际上已处于消失状态。如在工业化国家早已成为工商业常识的技术，而在发展中国家可能仍处于秘密状态，同时，一项商业秘密，当其构成条件已经不具备时，其权利主体的商业秘密权就消失了。如一项技术已经他人研制出来并向社会予以公开，或其内容已被权利主体所授

5、权的使用者向社会公开，或第三人通过非法途径获得而公开，或权利主体的技术人员为获取学术地位出席会议而公开发表研究文章等等，这种消失的商业秘密类似失效的专利，可能还具有一定的技术与经济价值，但权利主体的商业秘密权已经不存在了，他人均可以自由使用而不需要承担任何法律责任。3、可用各种手段促成商业秘密的消失权利人并没有通过法律手段赋予某些特定人保密义务，则这些特定人披露该商业秘密是可以造成其消失的，如“在信任基础上交换的保密信息”，这类信息也完全符合商业秘密的构成条件，但当劳动者离职后与企业在没有任何合同明文禁止的情况下，是允许使用的而不构成侵权。(2)可以利用“为公众利益”的手段促使商业秘密的消失。

6、对商业秘密的一个重大限制就是来自于公共利益的限制，而且这一限制相对于其他的限制来说更加重要。最著名的案例即可口可乐公司曾被指控在其配方中有不利于健康的物质。很明显，如果指控成立，可口可乐公司将面临在一定范围内公开配方的局面，指控的目的显然是为了促使其商业秘密消失至少是损失。(3)利用侵权的手段促使商业秘密消失。侵权往往可以达到合法获取或合法使用他人的商业秘密的目的，因此在必要的条件下，该侵权的就侵权，关键是要掌握侵权是否能达到目的：为获取？为使用？为消失？掌握侵权所付出的代价是否合理，这在世界上已经有许多成功的例子。三 商业秘密的合法获取在我国，企业对商业秘密的合法获取的途径，很大一部分是通过

7、许可贸易方式进的。但由于商业秘密价格的模糊性，经常导致经济纠纷，并且，商业秘密权利主体往往不会只许可一家企业使用，被许可企业往往是付出了金钱又往往不能获得真正的竞争优势。本文拟从情报学角度来介绍一下商业秘密的合法获取途径。1 相关文献分析法 企业与社会各方面都发生着千丝万缕的联系，进行着大量的文献信息交流。在这些动态的文献信息中往往隐含着企业的商业秘密，如上级行业主管部门的综述报告、新闻出版物的广告报道、工商税务行政部门的统计报表以及各种形式的企业宣传品等等，它们很容易在无意中泄露秘密。相关文献分折法就是一种系统化和定量化分折文献集合中所含信息内容的方法，尤其擅长揭示信息生产者无意间透露的真实

8、信息，比一般文献统计法更能洞悉问题的实质，是一种很具有情报学特色的研究方法，正如一家英国信息咨询公司的老板所说：如今的企业虽都严守他们的秘密，但95的资料还是公开的，只是比较零散，就看你如何搜集、分类、提炼。只要你勤于思考和提问，你就会得到有用的信息。2 直接调查访问法 日本商界有句流行话，叫做“真正的情报在现场”。有些关于竞争对手的商业秘密很难从现有的公开文献中分析获得。这时，可采取直接调查访问法：（1）出席竞争对手举办或参加的各种活动，如展览会、鉴定会、交流会、新闻发布会等。参加这些活动可以方便地获得竞争对手的产品目录、产品样本、广告等资料；利用对方的疏忽常常可以获得重要的经营信息，甚至战

9、略情报。（2）参观访问对手的生产经营场所。现在许多企业已对生产、办公场所进行了或多或少的保护，参观访问已受到一定的限制。但生产经营场所作为一个物质实体而存在不能隐藏，实际上也能得出许多有用的情报，如一家日本企业的情报人员通过观察竞争对手车间厂房的大小、机器的轰鸣声、堆积的原材料、来往车辆、进出人员的数量等，得出竞争对手的生产规模、自动化程度等方面的情报。3 通过对方员工获取信息随着企业用工制度改革，跳槽者不能带走原企业的物质财富，但可以带走一定的精神财富-信息。企业中除了某些需要绝对保密的重要商业秘密外，一般都还存在一些秘密度不那么高的“在信任基础上交换的保密信息”。这类保密信息在劳动者离职后

10、与企业在没有任何合同明文禁止的情况下，是允许使用的。因为劳动者离职后要在以往的知识、经验、技能轨道上向前发展，会不自觉地利用这种保密信息的片断，法律如以禁止显然是不容易的，也是不合情理的，因为涉及到劳动者的生存权、就业权。4、通过废弃物获取信息通过搜集商业秘密权利主体的各种废弃物，如工业垃圾、文字资料垃圾等进行分析研究。垃圾只是相对于权利主体的生产经营活动而言，对情报工作者来说也是一个重要的情报源。如广州一公司为获取竞争对手的商业秘密，由公司计划科长出面，以高额报酬收买一拾垃圾8年的垃圾王，专门从这家公司的垃圾中拾捡废图片、旧报纸、废弃工业品等，仅两年就获取有价值的资料和工业垃圾300余件，慢

11、慢掌握了竞争对手费尽心思保护的商业秘密。5、通过第三方获取信息 第三方是指与竞争对方有密切联系的组织机构，如银行、广告公司、经销商、代理商、供应商、上级主管部门等。这些部门了解竞争竞争对手多方面的信息，这些信息，对竞争双方而言可能至关重要，但对第三方而言通常并非机密而且除非双方另有约定，否则第三方没有保密的义务。因此通过第三方获取信息是一条十分重要的捷径。6、反求工程法 反求工程即将他人产品进行解剖、公验、分析研究，从中获取生产工艺、技术诀窍等情报信息的方法。由于反求工程的产品来源是合法的，在体现商业秘密的产品出售后，其所有人的权利用尽，对产品失去控制权，因此通过反求工程去获取商业秘密从法律上

12、来说是完全合法的，也是国际上通行的做法。通过反求工程法所获得的信息，反过来也可以作为自己的商业秘密而加以保护。如日本的摩托车制造业的兴起，就是利用反求工程法，他们假借合作，参观访问了当时技术最先进的法国、英国、德国、美国等，并空运回大量样机，通过反求工程，终于成为最先进的技术拥有者。又如我国万燕公司生产出世界上第一台VCD，其第一批产品大多被国内外有关企业、研究机构买去作反求工程用。只是在做反求工程时为稳妥起见，应做好三件事：一是保留产品来源合法的证据，如产品发票、供货合同；二是对反求工程的整个过程作详细记录；三是对反求工程的成果妥善保管，以便在将来可能发生的诉讼中，企业就可以举出有力的证据使自己摆脱被动。7、异地检索由于构成商业秘密的信息不需要绝对秘密的，而是相对的，即只要在某一行业或地域不为公众所知悉即可。因此说在工业化国家早已成为工商业常识的技术，而在发展中国家可能仍处于秘密状态。通过异地检索，能够促使国内许多商业秘密消失而得以合法使用。国外企业往往利用发展中国家发展技术的迫切性，将这些在其本国已经普遍采用并已公开的技术有偿转让给发展中国家，因此国内企业在引进国外企业的商业秘密时，应通过