物权债权区分理论的再证成(一)

1、物权债权区分理论的再证成一 关键词 :物权债权区分理论；物债区分相对性；债权物权化；物权债权化 内容提要 :传统的物权债权区分理论遭遇现代性困境，物债区分相对性理论应景而生。解读 方法存在问题， 并不当然地说明解读对象本身也存在生存危机。 物权债权仍然是两种彼此独 立、明确界分的财产权利，但须理清方法逻辑，而不必弱化后作为权宜之计，或者彻底否认 后推倒重来。 物债区分的真正根底不在于绝对权和相对权的区别， 而是支配权和请求权的划 分。物债区分是财产权的根本而非周延性分类。所谓的 “债权物权化 和“物权债权化 的诸种 例证皆可以在物权债权相互区分的体系中找到应有的定位。 一、物债区分相对性理论的

2、生成 在传统的德国法系民法中， 作为财产权的主要构成局部， 物权和债权有着严格的界分。 但是 关于物权债权区分标准， 无论是在学理上还是在各国立法中都存在着不同的解读。 对于内容、 效力和客体， 究竟何者单独构成或者结合起来构成了区分物权债权的标尺， 究竟在这些标准 之中何者为最为本质和核心的标准， 一直众说纷纭。 加之随着经济的开展及社会生活的多样 化，财产权利关系的法设计日益复杂化， 新型权利不断涌现， 出现了所谓 “权利爆炸 的景象， 由此带来了物权、债权逐渐相互渗透，相互融合，物权与债权界区的模糊化。 1 然而，困境不仅仅源于新型权利不断涌现所带来的对即有解释框架的冲击。 在中国这个大

3、规 模的实验场上， 诸种范式私法体系和民法制度相互碰撞、 抵牾而生的难解之局， 通过对我国 民法制度史的疏证，不难看出民国时期主要效仿德日 2 ，新中国成立之后至改革开放初期 深受前苏联的影响，因而可以说我国民法的制度体系总体上属于德国法系的范畴。 ?民法通 那么?的体系结构即为典型例证。 改革开放三十年的恢弘历程， 也是中国民法展开胸襟海纳百 川，深沐欧风美雨的三十年。 丰富多样的法制资源一方面让我们得以优中选优， 另一方面也 令我们想运用既定的体系框架去涵盖所选取的具体制度时面临着为难。比方，?物权法?中诸多条文规定物权登记效力时采登记对抗主义， 3 这就与德国当今的主流观点 “物权的最大

4、 特征是其绝对性 4背 道而驰，难于进行体系整理。法学理论的分歧， 甚至误导， 加之生活事实的日益复杂化， 使一些学者撰文对物债区分理论 提出质疑。 有人惊呼物债二元财产法体系将要崩溃， 物权债权之间不再具有清晰的界线， “以 至使人们试图在学说上对二者加以区别已变得毫无意义及根本不可能物权和债权这一理论上的分野，实已为现代市场经济的实践所打破，而次第趋于合流。5一 些学者把这些现象概括为 “债权物权化 和“物权债权化 ，用以形容物权与债权在概念上的模糊。这便是物权 债权区分相对性理论。就整体框架而言，有学者认为， 物债区分理论存在先天缺乏。 在德国， 绝对权相对权的区 分论是在自然法论和请求

5、权观念的影响下确立的， 在现实的生活事实和法律保护之间设置了 抽象的权利概念， 将权利关系只视为人与人的意思关系， 并由此从权利概念出发， 从逻辑上 判断法律保护的有无。 因而难以产生观察该权利、 法益在现实社会生活中的实际作用， 并给 以与之适应的法律保护的态度， 造成了对多姿多彩生活事实法律保护不充分的情况。6另外，这也是因为现实生活中存在的和法律规定的权利，并非都是典型的权利。在权利的色谱中， 处于物权和债权两大典型权利的夹缝中的那些权利，就是物权与债权划分的模糊地带。7并且， 随着权利公示制度的完善与公示技术的开展， 债权公示的可行性正在逐步提高， 债权 在很多情形中也能产生涉他性效力

6、。另一方面， 物权也并非在任何情形中都具备涉他性效力。支配权与请求权之间也不具有截然的区分， 债权与物权在本质上都是支配权。 其区别仅仅在 于支配的客体不同而已， 以是否具有支配为依据区分物权与债权的理由并不充分， 由此其能 否继续充任未来民法典财产权利体系构建之根底值得深思。 8 推衍到极致， 甚至有学者认为， 物权的本质是债权， 理由在于物权由债权转换而来， 债权的局部也可以转换为物权 不动产 租赁权的物权化是契约局部内容的强制 ， “物权法定是将债权转化为物权的技术手段。中日两国的立法实际上是在将债权转换为物权。 9物权和债权的区分只具有形式意义，而没有 实质差异。“物债区分相对性 的支

7、持者还指出，在具体制度方面， “债权物权化 的现象，如租赁关系的 涉他性效力或言买卖不破租赁 、法定优先权、 10预告登记之下的债权， 11和 “物权债权 化现象，如登记对抗主义下未登记的物权、12具有债权属性的担保物权 13 等，都充分说明了物权与债权的区分只具有相对意义。基于对物债区分相对化的认识， 学者们提出许多所谓的解决之道。 较为温和的方案是在认识 论意义上保存此分类的同时， 必须在实证意义上将其弱化： 设定一切权利都具有剩余性， 因 此权利应该 “反向认定 ，分别按具体标准考察权利的权能， 并改变传统意思自治标准， 以“当 事人的知晓 为标准决定交往秩序的平衡。 14 有人提出，要

8、将财产权利体系改造为排他性财 产权和非排他性财产权的二元划分。15还有人认为，基于现实考量，可以保存传统的所有权物权 制度，但应引入更高层次的财产权概念， 对新型财产权利赋予它与所有权 物权 和债权平等的地位。 16最为激进者，认为应当彻底取消物债区分，而改为采纳英美的财产 法制度。 17果真如此么？笔者认为，物债区分相对性理论是一种失败的理论尝试，因为它 错误地理解了物权的本质，也未能把握物权与债权的真正区别。二、学说汇纂体系下的物权债权区分理论 作为大陆法系重要分支的德国民法， 是以罗马法的 ?学说汇纂?为根底的法律体系，逻辑结 构非常严密， 主要表现之一就是物权和债权的严格区分， 此种财

9、产法框架源自对物诉讼和对 人诉讼的诉讼格式划分。 18 事实上，这纯粹是古罗马裁判官为求便利诉讼所做的技术安排， 19在罗马法的全部立法文献中，立法者始终未提出“物权 一词，只是提出了一些具体的物权类型。 20但是，这种诉讼程式的划分 “以及中世纪日耳曼法为了有效地实现土地控制，将 权利束缚在不动产上的多种物权性实践， 对于后来物权债权划分的形成， 既铺垫了必要的理 论和实践根底，也构成了后续思维开展的路径依赖和前见限制。 21 从罗马法复兴运动到近代自然法学思潮，逐渐明确形成了对物权与对人权的二元划分。 22 如近代自然法奠基人格劳秀斯，已把权利的类型主要划分为 beheering 和 in

10、schuld ，即对物 权与对人权。 23由 18 世纪后期至 19 世纪中期，在对物权与对人权划分的认识根底上，法 国的波蒂埃、德国的萨维尼进一步提出了物权与债权的分类。24 萨维尼主要是通过客体的区别，论证了物权与债权相分立的正当性。 25 从其背后更根本性的社会经济理由来看，个 人支配和契约的分化促进了物权和债权分类的形成。而从19 世纪后半叶至 20 世纪前半叶，二者的区分从对象标准转向了效力标准，即对世生效抑或仅拘束于相对人。 26德国对罗马 法的继受非一朝一夕达成， 在长期实务经验的累积过程中， 超越了罗马法的个别条文， 而继 受其法的根本精神。 27 德国法学的集大成者温德沙伊德

11、 Wind-scheid 从罗马法上的 actio 出发提出 “请求权 的概念， 进一步将物权与债权分别理解为对一切人的请求权和对特定人的 请求权。 28温氏的学说产生了重大影响：德国民法典对于债法与物法的体系划分，就是建 立在绝对权和相对权相互区分的根底之上。 29但是，通过对德国私法学说史的梳理可知， 物债区分的根底问题，在学理上始终莫衷一是。30 而这一原那么在日本也受到了挑战。日本法在继受潘德克顿的过程中， 外表上是采纳了潘德克顿的物权债权区分理论， 实际上却是吸 收了法国法的物权为直接支配物的权利的理论， 将物权与债权的本质区别定位为物权为支配 权、债权为请求权这一基点。 31 日本

12、学界的主流学者几乎一致认同物权债权的区分标准主 要是支配权与请求权的划分。 32 此即依权利的内容所作的划分。物权债权相互区分确实立， 从纵向的维度来看， 大致是沿着早期主要依客体区分， 过渡到主 要依效力区分， 到近期出现了主要依内容而区分； 33而从横向的维度而言， 即存在依客体、 效力和内容之间的交集来确定区分， 也存在着主要依效力或内容而判定的立法实然， 在学说 上也多有歧见， 这都为之后对物权债权区分理论的质疑埋下了伏笔。 但是， 这也至少证明了 物债区分的根底并非当然的就是绝对权与相对权的区分，对此需要进一步探讨。一般而言，物权的经典表述为 “对有体物的绝对支配权 ，债权为 “请求

13、特定人为或不为某种 行为的相对权 。34然而在中国的语境下，物权和债权的区分立法，以及对登记对抗主义和 应收账款质押的成认， 已经成为既定的事实。 此时， 无论是削足适履地去摒除与传统物债区 分理论不相契合的具体制度， 还是因噎废食地欲从立法上根本取缔物债的区分， 都是不切实 际的妄想。 最为恰当的做法理应是尝试用新思维去解读现状， 对物权债权区分理论进行再证 成。卡尔 拉伦茨在其?法学方法论?中谈到，法学理论是由多数一彼此具有推论关系，而此种关系本身又可满足起码的一致性及可检验性的要求之 陈述所构成的体系。具备 “正当 性的法学理论不仅应在形式逻辑上无矛盾性，而且要有可检验性，即法学理论必须

14、以现行 法标准、被成认的法律原那么以及局部体系为依据，对之为审查。35据此，下文分两个层面再证成物债区分理论： 第三局部侧重从正反两方面以形式逻辑推理方式证成物债区分的合理 性，第四局部那么意在检验是否能用重新诠释过的物债区分理论将一些特殊的具体制度在物债 区分的财产法体系中恰当归位。三、物权债权区分理论的总体性证成由于种种原因， 传统物权债权区分理论对过渡性或边缘性财产权利的解释合理性不强。但这并不当然地说明解读对象本身也存在生存危机。 从学理上讲， 物权与债权彼此独立， 两者可 以明确界分，前提是要理清方法逻辑。一物债区分合理性的立论根底：支配权与请求权的划分 虽然法学理论证成的过程是演绎

15、推理的过程， 但是在逻辑推衍之前必须明晰该理论之根底概 念的根本内涵， 并以此为推理、 验证的原点。 物债区分理论之中最为根本的问题在于物权和 债权究竟以何为标准进行划分。 只有厘清了这个根底问题， 才可以此为根据， 找寻物债区分 合理性的根据， 并通过批驳 “物债区分相对性 理论的种种错谬来论证物债区分的合理性， 以 及支撑 “物债区分相对性 假设干例证的重新定位，从而完成对物债区分理论的再证成。 物权债权的区分是从对物之诉和对人之诉的区分演化而来的，由于诉永远表征着一种人与人之间的关系，这种背景下的对物权概念也就必然只能在人与人之间的关系上转圈，36从而容易将绝对权和相对权作为物债区分的根

16、底。 但如果将视域放宽至物债区分的理论和立法实 践的历史脉络之中便可看到， 德国法系民法 “前见 的物权债权区分理论的区分标准在认识上 存在着极大的歧见；从来没有形成明确的结论。所谓 “德国法以降以绝对权和相对权的划分 作为物债区分的根底 云云便值得商榷。物权债权区分理论的真正根底应是支配权与请求权 的划分。 这一结论实际说明： 物权的本质是支配性而非绝对性； 债权的本质是请求性而非相 对性。 作为民法典体系根底之一的物债相互区分的财产法体系最初是依形式逻辑规那么建构之抽象、 一般概念的体系。 “物权 这个概念正是通过对生活现象的抽象化所形成的， 且涵摄特定领域 范围的生活现象。 物权的概念自

17、产生以来就长期被作为 “抽象一般的概念 理解， 而抽象概念 是由假设干孤立的要素结合起来所构成的。依逻辑法那么， “最高 概念可以包含大局部其他添 加了不同要素的 概念，前者的内涵最小， 因其仅借少数要素而被描述， 反之，其外延最大， 拥有最宽广的适用领域；最低概念之内涵最为丰盈，因其具有大局部的要素。37 就物权而言，首先， 物权必有支配状态。 所谓直接支配，是指权利主体依自己的意思对标的物直接行 使权利，无须以他人的意思或行为作为中介。 例如，土地所有人可耕种其土地，地役权人可 使用供役地。物权意义上的直接支配，有的是全面的如所有权 ，有的是定限的如他物 权；有的是有形的如留置权 ，有的是

18、无形并经法定程序的如抵押权 ；有的由权利人 任意进行如地役权 。在物权当中肯定存在对物的直接支配，这种直接支配的利益实现方 式就是支配权的行使。 其次， 物权不一定都具有绝对性或其客体都是有体物， 尽管较为典型 的绝大多数的物权都具有这两种特性。物权中意思支配的法律效力，可能具有排他性后果， 也可能为否。 即使具有排他性后果， 又存在排斥一切人和仅仅排斥相对人等种种可能。 如果权利在例外情形下不具有绝对性， 也不能因之而认定其并非物权。 物权的客体既可能是有体 物，也可能是无体物。 不管是否成认知识产权属于广义物权， 至少权利质权属于物权是无由 否认的，而且对此也不能以 “例外 为借口搪塞过去

19、。 何况现代工商社会已非风车磨坊的时代， 无形财产支配权甚至已超越有形财产权， 而成为市民社会财产权利的主要形态， 要想维系物 权法作为财产归属和利用根本法的地位， 就必须有所应变。 由此不难得知， 支配性乃是物权 的“绝对必要构成要素 ，缺其不成立物权。 而绝对性、 客体有体性和优先性等只是物权的 “相 对必要构成要素 。要成立一项物权，在具有支配性的同时，可能再加上相对必要构成要素 中的一种、多种或全部。 38 在“抽象一般的概念 的意义上，物权作为民法体系的根底性概 念，有宽广的涵摄范围，支配性是其唯一根本构成要素。 然而单纯提取公因式并不够，因为合并同类项而形成的抽象概念，在帮助提纲挈

20、领的同时， 会随着抽象程度的升高而愈发空洞， 在某些情形下由作为规整根底的价值标准及法律原那么所 生的意义脉络不复可见，而其正系理解规整所必要者。39 是故，概念的内容必须可以将作为规整根底的， 其与决定性原那么之间的意义关联， 以浓缩但仍可辨识的方式表达出来。 这种 意义上的概念被称之为 “规定功能的概念 。 40 就此而言，物权的概念并不应仅仅借省略不 同物权之间的差异， 确认其共同处而获得的， 而更应是借找出物权的特殊意义内涵及其功能 而得出的。以绝对性作为物权的判断标准，脱胎于以诉的选取来为权利定性，明显是 “倒果 为因 。法律建构不应停留于粗糙的直观认知，正常的形式逻辑是先有一项主观

21、权利，再根 据此项权利的性质提起相应的诉讼， 而不是相反。 对于一项权利而言， 重要的不在于它可以 针对一切人、 特定人还是相对人， 而在于权利本身的具体构成为何。 权利的内容或权利行使 的行为特征， 而非权利的效力， 被作为权利的实质对待。 任何民事权利都以一定的利益为内 容，权利的实现即意味着利益的实现， 但各种权利的利益实现方式并不相同。 物权的最大特 点在于，它是通过权利主体对物的直接支配而实现其利益的。在物权的诸项权能中，占有、 使用、收益和处分等表达支配性的积极权能， 比表达绝对性的消极权能更能反映物权的特殊 意义内涵及其功能。在 “规定功能的概念 意义上理解物权，支配性仍是其唯一

22、本质要素。 物权是支配权、 支配状态的下位概念。有学者指出，支配权早已超出了物权的范围，具体而 言包括对物的支配权 如物权、 基于债务关系的支配权 、对精神产品的支配权 知识产权 、 对自身人格的支配权 人格权 ，以及对财产权利的支配权 如权利质权 。41笔者也认为， 广义的财产支配权包括物权、知识产权和权利质权。42如上升至支配状态的概念层次，那么除了物权和基于债务关系之非物权的支配权之外， 还包括没有根底权源或根底权源不明的支 配状态， 即事实占有。 依其支配状态的根底关系不同， 各种支配之排他效力的强度上有所区 别。一般而言， 物权最强， 基于债务关系之非物权的支配权次之 在其范畴内又因

23、根底关系 的不同而有所差异 ，事实占有最弱。相同的是，无论什么情况下的支配状态都是与其根底 关系相别离的。 由此可见， 物权乃是经由立法者在众多对财产的支配状态中选取某些特定的 支配状态改造为物权， 其他的支配状态那么要么确定为效力弱化的支配权， 要么仅是提供临时 保护的支配事实。物权的核心内容就是支配性，支配性对于物权而言不可或缺。 综上而言，支配性是物权的唯一本质构成要素。 用逻辑的术语讲： 支配性是物权的必要条件， 即“有之未必行，无之必不行 的条件。明确这一点是证成物债区分的关键，即辨析何者才分 别是物权和债权的本质属性， 我们不需要找到一个权利成立的充分必要条件， 因为这是做不 到的

24、： 依据物权法语境中的一个重要原理 “物权法定主义 ，一种法律关系符合物权的本质属 性，且包含其他相应的构成要素，仍然可能由于立法者的无视，而不能称其为物权。比方德 国有土地债务， 日本有温泉权， 这些权利在各自国家都是物权，且契合物权的特征，但在现 时中国绝无肯认为物权的余地。因为支配性和请求性分别对于物权和债权而言，符合 “有之 未必行，无之必不行 的条件，所以皆是对应权利的本质属性。要言之，物权和债权最本质 的区别来自内容内部关系而不是效力外部关系 ；物债区分的真正根底确实在于支配性和请求性。另须澄清的是， “相对必要构成要素 是从相应权利人的视角观之， 如物权于特定情形可能需 要具有绝

25、对性要素，但是从相关权利人的视角来看，那么不称其为 “特征 ，如相较债权而言， 就不能说绝对性是物权的特征，因为债权完全可能具有绝对性，而物权也可能没有绝对性。 因此，具有绝对性的权利固然不能武断地定性为物权， 也同样不能径直推断是所谓 “物权化 。 同理， “债权化 云云，也是言之谬矣。二物债区分合理性的根源：物债区分的不周延性 为何物债区分相对性的学说会长期大行其道呢？笔者认为，这源于一个认知上的错误。 “由 于潘德克顿法学将财产法分为债法与物权法两局部， 所以人们往往试图以债权与物权这两种 权利形式来涵盖一切财产权利， 一旦出现债权与物权的区分模式无法容纳的情形， 就称之为 债权物权化

26、'或 物权债权化 '。43在新型或者新近引入的财产权利种类之中，固然存在局部 财产权利， 如知识产权， 有可能通过在物债区分二元结构之内加以整合。但是，仍然存在一 些财产权利类型难于恰当归位，进而容易产生对物债区分二元结构的质疑。也正是由于对财产权利体系二元结构的单一化认识， 造成了我们长期对许多权利的性质判定 不清。试举两例说明之。其一，股权的性质。在股份公司中，所有人对其所有物的支配权， 转化为对财产权价值形态享有收益权为主的股权。 关于股权的性质， 理论界主要有股东所有 权说和债权说两种观点。 对于股东所有权说， 无法解释的问题是， 股东个人实际上丧失了对 公司财产最终处

27、分权。 在传统所有权理论中， 这种核心权能的丧失使股东的 “所有权 至少是 很不完整的。对于股权债权说， 存在的问题是，股权并不仅仅表现为一种分配股息、红利的 请求权， 而主要表现为股东的表决权、 新股认购权及股份处置权等， 这些均超出了债权的范 围。其二， 信托财产权的性质。 英美法中信托人将信托财产交给受托人管理或处理，受托人 取得该项财产的处分权， 信托人或受益人那么享有信托利益的收益权。 对于受托人和受益第三 人享有的权利属何种性质， 英美法通过 “多重产权 获得了与其传统理论一致的解释， 而大陆 法系学者那么一筹莫展，始终无法自圆其说。有观点认为， 受托人享有信托财产的所有权，受 益

28、人那么享有针对受托人的债权。 44 这种解释的不妥之处在于，受托人的权利只限制在财产 管理的范围之内，并不能随意处分信托财产，这与民法的 “所有权 相差很远。另一种观点认 为，受益第三人享有信托财产的所有权，而受托人那么仅享有代理权限。 45 这种解释又存在 新问题。受益人根本无法占有、使用、处分信托财产，也不能收取收益，而只能接受收益分 配，受益人也明显不享有民法上的所有权。 而依委托人的意图， 受托人绝非仅仅享有代理权， 民法上的代理结构与信托法律结构完全不同。 与其将股权和信托财产权利胡乱归位， 不如退 回原点重新审视， 事实上股权、 信托财产权等都是区别于物权债权的他种财产权利类型。

29、46 由此可知， 生活事实对于概念体系而言， 从来就具有剩余性和局部不可化约性。 借抽象概念 建构一个封闭、无漏洞体系的理想，即使在 “概念法学 的鼎盛时期也从未完全实现。 47 只 是一直以来以绝对权和相对权这样一组对偶闭合的概念作为物债区分根底的认识，遮蔽了事实真相。 实际上， 债权与物权的区分本身并不是对财产权的周延分类， 其并不能涵盖一切的 财产权利形式，股权等皆属于物债之外的他种财产权利类型。我们将这种现象称为“债权与物权区分的不周延性 。虽然物权与债权无法涵盖整个财产权利体系，但就两者内部的区分 本身而言， 那么仍然是清晰的。 物权债权区分理论合理性的根源恰恰在于物债区分的概念体系 是明晰而具有开放性的。三物债区分合理性的反证： “物债区分相对性 学说批判 坚持物债区分合理性者， 在中国大陆民法学界中仍位居主流。 而面对质疑时， 学者要么一笔 带过， 要么避而不答；回应也是简单地说物债根本区分仍在，相对化只是支流，或言基于继受现实，推倒重来本钱太高，在论证上都颇为潦草。也就是说，学界对此始终没有给出一个