我国未成年人侵权责任承担制度之合理构建

1、我国未成年人侵权责任承担制度之合理构建关键词 : 未成年人；侵权责任能力；父母；其他监管人；连带责 任内容提要 : 未成年人具有平等的侵权责任能力是 “民事权利能力 人人平等，始于出生、终于死亡 ”的现代民法基础和理念的应有之义， 是合理保护受害人合法权益的客观要求， 同时也为大陆法系以法国民 法典为代表的不少民法典及英美法系国家法律所肯认。 我国相关立法 应明确规定，未成年人侵权，其本人与父母或其他监管人负连带责任， 其中，父母为无过错责任，其他监管人为推定过错责任。此外， 为保 障未成年人的健康成长和发展， 应对未成年人侵权责任的承担进行合 理的限制，在共同侵权、 混合过错等制度设计中也应

2、体现对未成年人 的合理保护，从而实现保护受害人合法权益与保障未成年人健康成长 两者之间的平衡。未成年人侵权责任承担制度是侵权责任法的重要组成部分，其合 理构建既关系到受害人合法权益的合理保护， 也关涉到未成年人自身 的健康成长和发展，并涉及到未成年人的父母（亲权人）与监护人、 幼儿园、学校等之间的权利义务分配等一系列重要问题。尽管我国1986 年颁布的民法通则第 133条1对此做了规定，但法律界的 相关激烈争论一直没有停止过，以致在 2008年 9 月全国人大法工委 主持召开的 “侵权责任法草案研讨会 ”上，该问题仍是与会代表之间争 论最为激烈的问题之一。 “专家和法官分成了两种立场，一种是肯

3、定 立场， 一种是反对立场。 肯定派主要是年龄较大的学者以及全体参加 讨论的法官，都一致赞成这样的做法，认为民法通则 第 133 条的 规定经过二十几年的司法实践检验， 是好用的，是应当肯定的， 尽管 其没有太多的理论可说。 反对派主要是年轻学者， 强烈反对这样规定， 都说这个规则没有深刻的理论基础， 是不对的。 而在主要国家的侵权 法中，都不这样规定。 而是用未成年人过失理论、 识别能力理论以及 责任能力理论作为这个责任的理论根据。 ”2由 于 2010 年 7 月 1 日起 施行的我国侵权责任法在该问题上总体继承了民法通则第 133 条的规定，未作大的改动，故我国法律界关于未成年人侵权责任

4、 承担问题的激烈争论并不会随着 侵权责任法 的施行而自然平息和 消除。有鉴于此，必须更进一步深入探讨和研究未成年人侵权责任承 担制度所涉的诸多问题， 客观全面评价从总体上继承了我国 民法通 则第 133条的侵权责任法第 32 条的价值和意义，并分析其存 在的缺陷和问题。 在此基础上， 本文提出合理构建我国未成年人侵权 责任承担制度的建议， 以期对我国侵权责任法 的完善和未来民法 典的制定有所裨益。一、未成年人的侵权责任能力不应存在特殊性 在未成年人侵权责任承担制度中，最关键的问题便是未成年人的 侵权责任能力问题。 “自然人的侵权责任能力，即自然人对自己的侵 权行为承担民事责任的能力。 ” 3对

5、 完全行为能力人均具有侵权责任 能力，需自行承担侵权责任这一点，世界各国的做法是完全一致的， 但对无行为能力人、 限制行为能力人是否全部具备侵权责任能力这一 点，世界各国的立法例存在很大差异： 有的肯定和规定这些人的侵权 责任能力不具有特殊性， 其侵权本人仍应承担责任， 有的则认为和规 定应根据辨识或判断能力一分为二， 即其中有辨识能力或判断能力的 具有侵权责任能力，反之则无。因此，在未成年人侵权责任承担制度 中，最关键的问题也就是未成年人的侵权责任能力是否具有特殊性的 问题。具体言之，到底是肯定所有的未成年人均具有侵权责任能力， 必须对自己的侵权行为承担责任， 还是应将未成年人根据所谓辨识能

6、 力或判断能力而一分为二： 有辨识能力或判断能力的未成年人是具有 侵权责任能力的， 应该承担自己侵权行为之责任， 而无辨识能力或判 断能力的未成年人则是无侵权责任能力的，无需自行承担侵权责任。 我国法律界关于未成年人侵权责任承担制度的根本分歧也正是围绕 该问题而展开。 为全面准确回答该问题， 有必要对两大法系国家或地 区的相关法律规定和做法予以比较研究和分析。纵观大陆法系国家或地区的民法典，在未成年人侵权责任能力问 题上，也即在是否承认未成年人的侵权责任能力具有特殊性的问题 上，有两大立法例： 一是以法国民法典 为代表， 可谓之法国模式； 二是以德国民法典为代表，可谓之德国模式。法国模式的民法

7、典均否定未成年人在侵权责任能力问题上具有特 殊性，故规定未成年人侵权的，其本人必须承担责任。如法国民法典第 1382条规定： “任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为 发生之人，应对该他人负赔偿之责任。 ”4而 法国的相关司法实践对 过错的判断采用的是统一的 “善良家父 ”的客观行为标准， 并不会为未 成年人设定特殊的标准。 巴西民法典第 186 条以及美国路易斯 安那民法典 第 2315 条也都有相同的规定。而 埃塞俄比亚民法典 第 2030 条则直截了当地规定： “除非法律另有规定， 过错的估计不得 考虑有关人的年龄和精神状态。 ”5而 且，鉴于未成年人多无财产或 无足够财产之客观情况，

8、 为合理保护受害人合法权益， 这些属于法国 模式的民法典还进一步规定， 未成年人侵权， 其父母或其他监管人应 依法承担连带责任。德国模式的立法例均肯定未成年人在侵权责任能力问题上存在特 殊性， 认为应对未成年人作一分为二的划分， 一部分未成年人因不具 有相应的辨识能力或判断能力， 故无侵权责任能力， 由此规定该部分 未成年人侵权， 其本人无需承担责任， 由其父母或其他监管人依法承 担。而另一部分具有足够辨识能力或判断能力的未成年人才具有侵权 责任能力， 其本人需承担责任。 意大利、荷兰、俄罗斯、日本、蒙古、 埃及、阿尔及利亚、智利、我国台湾地区、我国澳门特别行政区等国 家和地区的相关民法规定均

9、属德国模式。 在此情况下， 为保护受害人 的合法权益，该立法例大都规定由未成年人与其父母或其他监管人一 道依法负连带责任。 6由于德国模式的立法例在侵权责任能力上对未成年人作了一分为 二的划分， 故其均对判断未成年人侵权责任能力的标准作了规定， 根 据其不同做法，可分为以下三大类： (1)由立法直接划定年龄标准， 在某个年龄之下的未成年人均为无侵权责任能力人， 其他则为有侵权 责任能力人，如荷兰、俄罗斯、蒙古、埃及、阿根廷、我国澳门特别 行政区等国家或地区的民法典即是如此。 但这类民法典对该年龄标准 本身的规定并不完全一样，如荷兰、 俄罗斯、蒙古等国民法典规定的 年龄标准为 14 岁，埃及民法

10、典规定的年龄标准为 7 岁，阿根廷民法 典规定的年龄标准为 10 岁。(2)立法既设定年龄标准又同时设定意思 能力或曰判断能力或辨识能力标准， 如德国民法典第 828条规定， 7 岁以下的未成年人为无侵权责任能力人，已满 7 岁但未满 18 岁的 未成年人， 如在实施加害行为时 “不具备识别责任所必要的判断力的， 不就其所加给他人的损害负责。 ”7因 此，这些未成年人是没有侵权 责任能力的，而其他未成年人则均有侵权责任能力。 智利共和国民 法典第 2319 条也有类似规定。 (3)立法既不设定年龄标准，也不设 定 “年龄意思能力 ”标准，而是将该问题交给法官自由裁量。例如， 意大利民法典第 2

11、048 条规定： “在实施致损行为时，无判断能 力和意思能力的人不承担致损行为的后果。 ”8日本民法典 第 712 条规定： “未成年人给他人造成损害的，如果是因为不具备足以辨识 自己行为责任的智能，则不对其行为负赔偿责任。 ”9我 国台湾地区 “民法 ”第 187条也有类似规定。在英美法系国家，未成年人从来都是要对自己的侵权行为承担责 任的。 10因此，用大陆法系的侵权责任能力理论来概括或评说，则 英美法系与大陆法系法国模式在该问题上的态度是一致的， 即否定未 成年人的侵权责任能力具有特殊性， 任何人包括未成年人均应对自己 的侵权行为承担责任。由上可以看出，无论是我国还是大陆法系其他国家或地

12、区，对未 成年人的侵权责任能力是否存在特殊性的问题均存在分歧。笔者认 为，法国模式的民法典以及英美法系否定未成年人的侵权责任能力存 在特殊性的观点和做法是正确的， 而德国模式的民法典肯定未成年人 之侵权责任能力具有特殊性的观点和做法是不可取的， 其理由表现在 如下几个方面。1所有人具有平等的侵权责任能力是民事权利能力人人平等的应 有之义。 “民事权利能力人人平等，始于出生、终于死亡 ”是现代民法 的基础和基本理念， 也是各国或地区民法典均明确规定的， 而民事权 利能力的含义便是指赋予人们作为民事主体的法律资格， 其包括两方 面的必然内容：其一，民事权利能力是人们享有民事权利的法律资格； 其二，

13、 民事权利能力是人们承担民事义务的法律资格。 故无任何人对 “自然人的民事权利能力，是指法律赋予自然人得享有民事权利、承 担民事义务的资格 ”11之 类的定义提出异议。 既然任何人均具有平等 的民事权利能力，其自然也就平等地具有享有民事权利的主体资格， 平等地具有承担民事义务的主体资格。 这就意味着任何人都应平等地 具有承担合同义务、 违约责任和侵权责任的主体资格。 我国法律界对 未成年人有权成为合同的当事人， 并应承担其为当事人的合同项下的 民事义务和责任这一点是没有争议的， 甚至对未成年人应该承担停止 侵害、排除妨害、消除危险、返还财产等侵权责任也无争议， 12唯 独对未成年人是否应平等具

14、有承担侵权责任中的赔偿责任的能力存 在争议，即相当部分的学者否定未成年人与正常成年人一样具有平等 的侵权责任能力， 认为未成年人中那部分没有辨识能力者应该是没有 侵权责任能力的，不能自行承担其侵权行为的赔偿责任。 13显然， 这样的主张是违背民事权利能力人人平等的基本民法理念的， 将这样 的主张人法，是与民事权利能力人人平等的基本立法原则相矛盾的。 总之，含侵权责任能力在内的所有民事责任能力人人平等是民事权利 能力人人平等之应有之义。2各国侵权法对客观过错说的普遍采用，从理论基础的角度宣告 了未成年人之侵权责任能力存在特殊性的观点和做法不可取。 认为未 成年人的侵权责任能力具有特殊性的观点之所

15、以得到一些大陆法系 国家和地区学者和立法的肯定和认可， 乃是因为大陆法系的传统理论 坚持过错归责原则而且是主观过错归责原则， 即所谓主观过错说。 根 据主观过错说，只有行为人对自己行为的性质及后果具有认识能力， 才能对此后果承担法律责任。 因此，一部分未成年人由于年幼或其他 原因不具有形成主观过错的能力，故不能承担侵权责任。 显然， 主观 过错说构成了未成年人侵权责任能力具有特殊性的主张和立法的理 论基础。 但从现在各国侵权法的普遍趋势和状况来看， 主观过错说已 趋式微，绝大部分国家或地区的立法和司法实践采取的是客观过错 说，即判断行为人是否具有过错是从某一客观行为标准出发。 这一标 准在不同

16、国家或地区尽管有不同的称谓，如法国、 意大利、埃塞俄比 亚、路易斯安那州等国家或地区谓之 “善良家父的行为标准 ”，英美法 系的国家或地区则谓之 “合理人行为标准 ”，但都坚持对过错的判断不 能依所谓的主观可归责性而为，而应是同样的行为适用同一行为标 准。只有这样，对受害人而言才是公平、合理的。在这样的现实状况 下，坚持未成年人的侵权责任能力具有特殊性， 即有的未成年人具有 侵权责任能力， 有的又没有侵权责任能力的观点或做法也就失去了其 应有的理论基础。3法国模式的民法典与英美法系国家之做法，从实在法的角度宣 告了未成年人之侵权责任能力存在特殊性的观点或做法不可取。 如上 所述，大陆法系以法国

17、民法典为代表的一批国家或地区的民法典是否 定未成年人的侵权责任能力具有特殊性的观点的， 并规定所有人 （包 括未成年人及精神病患者） 均应对自己的侵权行为承担责任。 无独有 偶，英美法系也持相同的立场。 这就从实在法的角度宣告了未成年人 的侵权责任能力存在特殊性的观点和做法并不可取。4德国模式的民法典本身大量自相矛盾的规定也说明了未成年人 之侵权责任能力存在特殊性的观点是不可取的。 毋庸讳言， 大陆法系 大部分民法典在未成年人侵权责任能力问题上是属于德国模式的， 即 认为和规定未成年人中不具备足够的辨识能力或判断能力的那一部 分人不具有侵权责任能力， 无需承担侵权责任。 但深入分析这些国家 或

18、地区的相关民法规定则不难发现， 其在具体制度设计上， 均在不同 程度上对该理念进行了反证，不妨略举数端。其一，关于公平补救原则的设立。由于德国模式立法例认为不具 有相应辨识能力或判断能力的未成年人是不具有侵权责任能力的， 故 其侵权无需自行承担责任， 而由其父母或其他监管人依法承担。 如严 格彻底贯彻这样的理念必然会导致对受害人的不公平。 因为在此情况 下，完全可能出现父母或其他监管人因无财产 （或无过错）而不能（或 不需） 承担责任的情况， 而此时如果未成年人即使有财产也可以不承 担责任的话， 对受害人而言无论如何是不公平的， 故德国模式的立法 例大部分 14都设置了所谓公平原则对此予以补救

19、。其具体做法是 赋予法官自由裁量权， 由其根据案件的客观情况判定由未成年人本人 承担全部或部分赔偿责任。 故实际上在这些国家或地区即使是无侵权 责任能力的未成年人也是要对自己的侵权行为承担责任的， 前提只不 过是要符合其公平补救原则的相应条件罢了。其二，关于过错问题的种种规定。从德国模式立法例关于未成年 人之过错问题的种种规定也不难看出其相关主张或做法的自相矛盾 或“尴尬”之处。例如，荷兰民法典肯定不具有侵权责任能力的未 成年人是不需要承担侵权责任的， 且将判断侵权责任能力的年龄标准 设定为 14岁，故其第 164条规定： “不满 14岁的儿童所实施的行为， 不得作为侵权行为由其承担责任。 ”

20、15但 其第 165条第 1 款的规定则 不禁令人疑窦丛生了： "14 岁或者 14岁以上的人的行为被认为是在智 力障碍或者身体残疾影响下实施的， 不妨碍作为侵权行为由其承担责 任。 ”16根 据该条款的规定，已满 14 岁的未成年人具有侵权责任能 力，一律要承担责任， 即使行为完全是由于该未成年人存在智力障碍 或身体残疾的情况而实施的也不例外。这显然与 “具有侵权责任能力 的人应该具有形成主观过错的能力 ”的理念相矛盾。 再如，俄罗斯联14邦民法典也是将未成年人侵权责任能力有无的年龄标准设定为 岁，故不满 14 岁的未成年人因不具有侵权责任能力而对其侵权行为 不承担侵权责任， 但该

21、法典第 1073条第 2 款又规定： “如果需要监护 的幼年人处于教育、 医疗、居民社会保障机构以及依法作为幼年人监 护人的其他类似机构（第 35 条），而该机构又不能证明损害非幼年 人的过错所致， 则应对幼年人所致损害承担赔偿责任。 ”17这 也不禁 令人纳闷：幼年人（不满 14 岁者）之所以无需承担责任乃在于其年 幼而无形成过错的能力， 何以法典又规定相关当事人如要免责则需证 明幼年人 “无过错 ”呢？ 18其三，关于侵权责任能力年龄标准的规定。从德国模式的立法例 关于未成年人无侵权责任能力年龄标准的极为悬殊、 五花八门的规定 上，也不难看出问题的端倪。如德国民法典 、埃及民法典、澳 门民

22、法典将未成年人无侵权责任能力的年龄标准设定为 7 岁，阿 根廷共和国民法典将其设定为 10 岁，荷兰民法典将其设定为 14 岁，不一而足。人们不禁要问：同为地球村上的未成年人，不同 国家或地区未成年人的智力会有这么大的差异吗？难道有的聪明到 只要满 7 岁就有法律所要求的辨识能力或判断能力，而有的则要到 14 岁或更大？综上所述，不难得出结论，在侵权责任能力问题上，所有人都应 该是平等的， 即人人均具有侵权责任能力， 都必须承担自己的侵权行 为所引发的责任。而且，为合理保障受害人权益， 立法还应规定父母 或其他有过错的监管人应依法承担连带责任。 确实，在未成年人侵权 责任承担的具体制度设计中，

23、 应该充分考虑如何合理保障未成年人健 康成长和发展的问题，但这一目标的达成并非一定要以肯定或承认 “未成年人之侵权责任能力具有特殊性 ”为条件或前提， 而是完全可以 通过合理的保护规则的设计而实现。 例如，在责任最终只能由未成年 人承担时， 可以对其责任加以必要或合理的限制， 不少国家的民法典 就是这样做的，巴西民法典第 928 条第 2 款即规定： “若将剥夺 无行为能力之人或依靠他生活的人的必需品， 此等赔偿不发生。 ”19 又如， 在共同侵权和混合过错制度的设计中， 可以对相关正常成年人 设定更高的行为标准。 再如，在容易产生未成年人侵权责任的场合实 行责任保险制度等。 这些制度设计都可

24、以起到合理保障未成年人健康 成长和发展的积极作用， 但均与是否认可未成年人之侵权责任能力具 有特殊性的命题无关。二、父母与其他监管人在未成年人侵权时的责任性质与形式 20 如上所述，未成年人侵权，其本人必须对受害人承担责任，但毋 庸讳言，现实生活中大部分未成年人并没有相应的财产能用以全部或 足额支付对受害人的赔偿， 故为合理保护受害人利益， 在未成年人侵 权责任承担制度的合理构建中， 父母和其他监管人也应承担相应的责 任，而其责任的性质与形式如何确定对合理平衡各方当事人的利益具 有重要意义。从大陆法系民法典的相关规定来看，对父母责任的性质存在两种 不同的选择： (1)将父母责任定位为无过错责任

25、，如埃塞俄比亚、巴 西、越南、蒙古、 俄罗斯、路易斯安那州等国家或地区的民法典即是 如此； (2)将父母责任定位为推定过错责任，如法国、德国、意大利、 日本、埃及、智利、我国台湾地区、我国澳门特别行政区等国家或地 区的立法例即是如此。 从英美法系国家或地区的情况来看， 传统做法 是只在父母有过失的情况下， 其才承担责任， 但已经有不少地方开始 对父母实行无过错责任，尽管一般都附带有赔偿数额的限制。 21那 么，我国侵权责任法在此问题上应持何立场？笔者认为应该将父母责 任定位为无过错责任，理由如下。在未成年人侵权案件中，父母承担责任只可能处于下述两种情况 之一： (1)父母本身对子女存在监管教育

26、上的过错，如能够制止子女 的行为而没有制止； 平时对子女不加妥当管教甚至纵容子女养成顽劣 害人恶习等； (2)父母并无监管教育上的过错，如已依法律规定或约 定将子女托付他人直接管理， 而他人存在过错却无法 (如无足够财产) 承担责任。对前一种情况，父母应该承担责任自是没有疑问的， 这时 父母责任的性质可以说是为自己的过错行为负责。但在第二种情况 下，父母究竟要不要承担责任本身也构成了问题。 对父母责任持推定 过错责任原则的民法典对此的回答显然是否定的， 而对父母责任持无 过错责任原则的民法典对此的回答则是肯定的。 两者哪个更合理呢？ 笔者认为后者更合理， 理由主要是： 其一， 是父母将孩子带到

27、这个世 界上来的， 他们自当负责到底。 对不愿负责的父母法律就必须强制其 承担相应的后果。其二，父母是孩子的法定受益人，或表现为物质上 的受益，或表现为精神上的受益，故理应承担与此相适应的义务。否 则，没有过错的受害人将得不到任何救济，这无论如何是不公平的。因此，父母在未成年子女侵权时， 其所承担的责任既可能是过错责任， 也可能是无过错责任。 故在法律设计上， 将父母责任定性为无过错责 任显然更为合理。 22这就意味着在未成年人行为构成侵权时，父母 有过错自然应该承担责任，而父母如无过错或当事人难以证明其过 错，但又无其他责任人可以承担责任时， 父母仍然应当承担责任。 23 正是由于父母与未成

28、年人存在上述特殊关系，而这种特殊关系是 其他监管人甚至是监护人也难以比拟的， 故其他监管人责任与父母责 任在性质上显然应有所区别。 而大陆法系国家或地区的通行做法是将 其他监管人责任定位为推定过错责任而非一般过错责任， 24因为这 样可以更有效、 合理地保护受害人的合法权益。 所以我国立法也宜将 包括监护人在内的其他监管人的责任定位为推定过错责任而非一般 过错责任。父母或其他监管人为未成年人承担侵权责任应选择连带责任形 式。关于父母或其他监管人的责任形式， 大陆法系中法国模式民法典 规定其为连带责任； 而大部分德国模式民法典则规定， 未成年人中有 侵权责任能力者侵权， 父母或其他监管人的责任也

29、是连带责任； 无侵 权责任能力的未成年人侵权，父母或其他监管人依法单独承担责任， 但在此情况下， 如父母或其他监管人无法承担责任， 未成年人须根据 公平原则承担责任， 这实际上也非常接近于连带责任。 在英美法系国 家或地区， 一旦认定父母或其他监管人具有监管上的过失， 其责任形 式也是连带责任。 故对父母或其他监管人的责任采连带责任的形式既 是当今世界的通行做法，也是合理保护受害人合法权益的客观所需，我国立法宜予选择。三、未成年人承担侵权责任的合理限制未成年人是国家、社会乃至人类的未来，而其成长与成熟客观上 需要一个较长的时间过程。在此过程中，不仅需要得到父母、学校等 个人或组织的悉心教育和爱

30、护， 实际上，全社会每个成员都有义务尽 力帮助和爱护未成年人。因此，在未成年人侵权责任承担制度的构建 中，确实有必要在不影响前述基本责任原理和规则的前提下，通过合理的保护规则的设计，保障未成年人能够健康成长和发展。 许多国家 或地区的民法典对此都有不同程度的反映，我国立法也不应例外。（一）合理限制未成年人侵权责任的一般规则在现实生活中，由于种种原因，可能出现侵权责任最终只能由未 成年人承担的情况，例如，根据法国模式的民法典，未成年人侵权时 其本人均应依法与父母或其他监管人负连带责任，此时如果父母、其 他监管人无财产，责任最终只能由未成年人承担。又如，德国模式的民法典大部分是规定有侵权责任能力的

31、未成年人侵权时其本人应与 父母或其他监管人一起负推定过错的连带责任，此时如父母或其他监 管人无足够财产或过错的，未成年人本人也应承担责任。而即使是无 侵权责任能力的未成年人，法官也可对其适用公平责任。属于德国模 式的日本民法典、澳门民法典则规定有侵权责任能力的未成年 人侵权需自己独立承担责任。在英美法系国家，未成年人则始终是承 担责任的主体，甚至可以说是主要主体。因此，在侵权赔偿责任最终 或客观上只能由未成年人承担的情况下， 如何合理限制未成年人的责 任，以保障其健康成长和发展便成为立法者必须解决的问题。 不少国 家的民法典对此有具体规定，例如， 德国民法典第 829 条规定， 如要判定未成年

32、人承担责任， 不得剥夺其维持适当的生计以及履行法 定扶养义务之所需；巴西民法典第 928 条规定，损害赔偿不得剥 夺不满 16 岁的未成年人 25本人或依靠他生活的人的必需品； 俄罗 斯联邦民法典第 1073 条则规定，未成年人仅有义务对其侵权造成 受害人生命健康权之损害承担相应的赔偿责任。我国立法对此也应有合理的体现，而在具体规则的设计上，笔者 认为立法上不宜对此规定得太具体， 而宜原则性地规定法院可在考虑 受害人所受损害的性质、 赔偿费用的性质以及双方当事人经济状况的 前提下，适当减少未成年人应予承担的赔偿数额。 问题是对该 “适当 作何理解，这就需要综合考虑受害人所受损害是健康损害还是财

33、产损 害，赔偿费用是实际损失费用如医疗费、交通费、丧葬费、受害人本 人及其所供养者 26 的基本生活费等，还是期待利益性的财产损失如 死亡赔偿金或残疾赔偿金，乃至精神损害赔偿费等。此外，还应考虑 未成年人与受害人双方的经济或财产状况。 原则上， 法院可根据上述 客观情况适当减少精神损失费、死亡赔偿金或残疾赔偿金的赔偿数 额，对实际损害费用一般不得减少。 27必须说明的是， 由于该“适当 减少并不考虑未成年人的辨识能力或判断能力， 故此处对未成年人责 任的合理限制与未成年人侵权责任能力之有无或大小等命题无任何 关系，而只是体现了立法对未成年人健康成长和发展的特别关切。二）共同侵权与混合过错制度的

34、特殊设计问题由于未成年人的健康成长不仅关系到其本人，实际也关系到国家 和社会甚至人类的未来，故不仅未成年人之父母、 监护人、学校等监 管人应善尽法定教育、 监管义务， 其他社会成员尤其是正常成年人也 应尽最低限度的关照和爱护义务。 体现在侵权法上， 就意味着有必要 对共同侵权与混合过错制度作合理的调整或特殊的设计。 当然，这种 特殊设计只有在其中一方当事人为未成年人、 另一方为正常成年人时 才有存在之必要和空间， 如当事人均为未成年人或正常成年人时自无 必要和余地。在共同侵权中，如有的侵权人为未成年人，其他为正常成年人， 则正常成年人负有更为谨慎行为的义务。 这也就意味着在同样的情况 下，其应

35、该承担更大的责任份额。在混合过错中， 如侵权人为未成年 人，受害人为正常成年人， 则该成年人一方负有更为谨慎行为的义务。 这就意味着较之通常的情形， 该受害人更容易被认定为要自担部分或 主要责任。 但对于混合过错中的受害人与共同侵权人， 立法在规则设 计上还是应该有所区别， 具体可将对正常成年的受害人适用上述更严 格行为标准的前提设定为 “明知或应知侵权人为未成年人 ”，而对共同 侵权人则没有必要给予如此的 “优待”。与共同侵权有关的值得特别探讨的是所谓教唆或帮助未成年人侵 权的问题。对此，最高人民法院关于贯彻执行V中华人民共和国民 法通则若干问题的意见（试行）第148条规定：教唆、帮助他人

36、实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。教唆、 帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人， 为侵权人， 应当承担民事责任。教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵 权人，应当承担主要民事责任。 ”这一规定所体现的对正常成年人教 唆、帮助未成年人侵权采取更严格的责任认定标准的精神是值得肯定 的，但该规定对教唆、帮助无民事行为能力的未成年人之情形完全否 定监管人之责任的做法受到我国学者的诟病。 28但在笔者看来，该 规定最大的问题则是完全排除了无民事行为能力的未成年人对自己 侵权行为所应承担的责任，在教唆、帮助者没有财产或财产不足的情 况下，这对受害人是十分不利的。而侵权责

37、任法第 9 条规定：“教 唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。教唆、 帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的， 应当 承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人 未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。 ”该规定克服了上述最高 人民法院司法解释关于教唆、帮助无民事行为能力的未成年人侵权， 其监护人完全不承担责任的不当做法，但排除了未成年人对自己的侵 权行为应该承担的责任，也未明确父母与其他监管人责任的性质与形 式。笔者认为，因所有人的侵权责任能力一律平等，教唆、帮助未成 年人侵权的，教唆、帮助者与被教唆、被帮助者同样构成共同侵权， 父母或其他有

38、过错的监管人仍应对未成年人之责任承担连带责任， 但 在确定教唆、帮助者与被教唆、被帮助的未成年人之间的责任份额时， 完全可以根据合理保护未成年人利益的精神， 对正常成年人适用更严 格的行为标准，由其承担主要或全部责任。例如，教唆不满10 岁的未成年人侵权的，法院完全可以根据具体情况，在责任人内部确定由 教唆人负全部责任。 而教唆其他未成年人的， 法院可确定教唆人负主 要责任。与混合过错有关的一个特殊问题是，加害人一方为正常成年人， 而受害人一方为未成年人时，应如何合理保护未成年的受害人利益。 严格地说， 该问题并非未成年人侵权责任承担制度构建中的问题， 但 由于其也属混合过错中的问题， 并且与

39、合理保护未成年人利益有紧密 关系，故有必要在此一并探讨解决。 对此问题，法律界目前争议的焦 点主要集中于： 在未成年受害人的父母或其他监管人存在一般性监管 过错的情形下， 是否应该减轻加害人的责任。 法院现行的做法是只要 监管人有过错即相应减轻加害人的责任， 而理论界则多认为， 如果受 害人是不满 10 岁的未成年人，其监管人仅有一般过错，则不能减轻 加害人一方之责任，以合理保护未成年人之利益。 29 对此，笔者认 为，目前法院完全不考虑未成年人成长特殊性的简单做法固然不妥， 而理论界主张的对未成年人予以合理保护之 “法律阳光 ”仅照耀于不 满 10 岁的未成年人之观点也未必值得赞同。故我国立

40、法宜规定：加 害人一方为正常成年人而受害人一方为未成年人的， 前者负有更为谨 慎行为的义务。如此，不仅受害人不满 10 岁而其监管人仅有一般过 失之情况可以达到不减轻加害人责任之实效， 即使在受害未成年人超 过 10 岁时，法院也可根据实际情形不予减轻加害人责任，或减轻的 幅度可相应地小些， 甚至在监管人存在严重过错之情形下， 也可对加 害人责任减轻的幅度作合理的控制。四、未成年人侵权责任承担规则的适用由于未成年人侵权责任承担问题涉及到受害人、未成年人及其父 母或其他监管人等多方利益的合理平衡问题， 故无论一国对该问题采 用何种理论基础及制度规则， 但无例外的是， 其都会成为侵权法中的 一个需

41、要特殊对待的问题。 故此，就该问题的解决而设计的侵权责任 承担规则体系也就成为一国侵权法上的一项特殊制度。 而在何种情况 下该特殊责任制度可予适用， 就构成了未成年人侵权责任承担制度的 适用前提。然而，从大陆法系国家或地区民法的规定来看，大多对此 没有明确， 但荷兰民法典却是例外，该法典第 169条第 1 款明确 规定：“不满 14 岁的儿童致第三人损害的， 如果其行为在不考虑其年 龄的情况下构成侵权， 对该儿童行使亲权或者监护权的人应当就此损 害向该他人承担责任。 ”这就明确表明，如果未成年人的行为在不考 虑其年龄的情况下构成侵权， 即适用未成年人侵权责任承担之特殊规 则。简言之，只要成年人

42、为某行为构成侵权，未成年人为之即发生未 成年人侵权责任承担规则之启动或适用问题。 换言之， 如果成年人为 某行为不构成侵权或无需承担侵权责任， 未成年人侵权责任承担规则 自不应启用或适用。 这也进一步明确了无论是在实行过错责任原则的 领域， 还是在实行无过错责任原则的领域， 凡未成年人所为的某行为 如成年人为之构成侵权，则未成年人侵权责任承担规则即予适用。我国民法通则及相关司法解释没有对此问题作出明确规定， 而侵权责任法仍然没有予以明确规定。 但我国理论界已有学者注 意到该问题并提出了相应的建议，例如，梁慧星教授主持起草的 中 国民法典草案建议稿 第 1588条第 1 款规定：“无民事行为能力

43、人造 成他人损害或者限制民事行为能力人在自己的辨别能力之外造成他 人损害的，由监护人承担民事责任。 监护人尽到了监护职责的， 可以 适当减轻其民事责任。 ”而其第 2款即规定： “在当时情形即使是具有 完全民事行为能力的人也不对损害承担民事责任的， 监护人不承担民 事责任。 ”30又 如，王利明教授主持起草的 中国民法典学者建议稿 及立法理由 侵权行为法编第1898条第1款规定：无民事行为能 力人或者限制民事行为能力人造成他人损害的， 应当由负有监护责任 的人承担民事责任， 但即便行为人有完全行为能力仍不能避免损害发 生的除外。 ”31可 以看出，我国学者的相关建议在实质意义上与 荷 兰民法典

44、第 169条第 1 款的规定是一致的，但比较而言， 荷兰民 法典的规定更简洁明了，故笔者建议我国未来修改侵权责任法 或制定民法典时，应明确规定未成年人侵权责任承担规则适用的前 提，并在具体规定上借鉴荷兰民法典第 169条第 1 款的规定，即 规定未成年人侵权责任承担规则适用的前提是， 未成年人的行为在不 考虑其年龄的情况下构成侵权。与未成年人侵权责任承担规则的适用紧密相关的两个问题也有必 要予以探讨和明确。1 关于经济上未独立之成年子女侵权的责任承担问题。就一般意 义而言， 已成年之子女侵权， 父母并无义务为其承担责任，这也是各 国立法之通例。 但现实的客观情况是，有一部分子女虽然成年， 但由

45、 于就学、 暂无法就业或不愿就业等原因而在经济上尚未完全独立， 在 这部分人侵权时若机械坚守 “自己责任 ”原则将使受害人无法得到救 济，从受害人角度而言这并不公平。 因为在此情况下，父母与子女之 间存在特殊关系的客观事实并没有因子女之成年而自然消失， 如父母 永远是子女生命之赋予者， 仍然享受子女现实给予或未来可能带来的 利益，如现实的天伦之乐、未来的赡养利益等，而且子女之侵权也未 必与其对子女原先所实施的教育或不教育毫无关系， 故在此情况下简 单规定父母无需承担任何责任难谓妥当或公平。因此，美国路易斯 安那民法典第 2318 条规定，父母应就经济上未自立的成年子女的 侵权行为承担责任。笔者

46、认为，这样的规定是值得借鉴的。实际上， 我国最高人民法院关于贯彻执行V中华人民共和国民法通则若干 问题的意见(试行) 第 161 条第 2 款就规定： “行为人致人损害时 年满十八周岁的，应当由本人承担民事责任；没有经济收入的， 由扶 养人垫付，垫付有困难的，也可以判决或者调解延期给付。 ”该规定 所体现的应合理保护受害人合法权益的基本精神是值得肯定的， 但在 规则设计上还有可优化的空间： (1)抚养人的范围似太宽泛，可限定 为父母； (2)为合理平衡各方当事人利益，父母之责任尽管为垫付性 质，但仍有加以合理限制的必要， 原则上宜限定于受害人遭受生命健 康权损害而发生的必要和实际的费用， 如治

47、疗费、 受害人自身及受其 供养者的生活费、基本教育费，以及丧葬费、 交通费等， 一般不宜包 括残疾赔偿金、 死亡赔偿金及精神损失费。 但根据侵权人父母及受害 人双方的经济状况，可予相应增减。 322关于责任保险问题。由于未成年人之成长和成熟客观上存在一 个较长的过程， 在此过程中， 未成年人往往容易因为认识能力或成熟 度的局限而侵犯他人的权益， 这在某种程度上甚至可以认为是难以避 免的。因为有些损害事件的发生恐怕父母或其他监管人再善尽教育监 管之义务或职责也难以避免， 尤其是在幼儿园或小学乃至初中阶段的 未成年人中。如下课期间相互追逐、 嬉闹既属儿童天性， 也为其健全 人格发展之必需，实难也不

48、应禁止，但由此往往发生不幸而生损害。 为免承担责任， 有的学校甚至采取下课后不让学生出教室玩耍、 一放 学立即将学生赶回家、 甚至取消体育课等做法， 这对未成年人之健康 成长是十分不利的。 因此，既要保障未成年人健康成长所必需的行为 自由度，又要减轻父母、幼儿园、学校等监管人的责任压力，同时又 要让受害人得到合理的救济， 这就需要考虑针对未成年人设置责任保 险，尤其是对年龄较小的未成年人如 10-12 岁以下的小学生、幼儿园 孩童等更应如此。如时机成熟，可实行强制责任保险制度。 33 阿 根廷共和国民法典 第 1117条就明确规定除大学外的教育机构 “应成 立民事责任的保险， 管辖机构应为此目

49、的采取履行前项义务的措施 ”。 34这样的规定很值得我国立法借鉴，故在我国未成年人侵权责任承 担制度的立法构建中， 宜为此留下必要的空间， 而在具体规则设计上 仅作原则性或宏观性规定即可， 其目的是为该领域的责任保险之推广 起到促进作用， 并为侵权法与未来该责任保险机制的合理衔接留下余 地，而其他更具体或细节性的问题可由保险法和其他专门性法律、 法 规解决。五、完善我国未成年人侵权责任承担制度的建议在 2010年 7月 1日侵权责任法生效之前，我国立法关于未成年人侵权责任承担制度的基本规则是民法通则第133 条，而自2010年 7月 1日起，我国立法关于未成年人侵权责任承担制度的基 本规则是侵

50、权责任法第 32 条，前者规定： “无民事行为能力人、 限制民事行为能力人造成他人损害的， 由监护人承担民事责任。 监护 人尽了监护责任的， 可以适当减轻他的民事责任。 监护人尽到监护责 任的，可以减轻其侵权责任。 有财产的无民事行为能力人、限制民事 行为能力人造成他人损害的， 从本人财产中支付赔偿费用。 不足部分， 由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。 ”后者规定： “无民事 行为能力人、 限制民事行为能力人造成他人损害的， 由监护人承担侵 权责任。 监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。 有财产的无 民事行为能力人、 限制民事行为能力人造成他人损害的， 从本人财产 中支付赔偿费用

51、。不足部分，由监护人赔偿。 ”可以明显看出，侵权 责任法第 32 条在总体精神上基本继承了民法通则第 133条的 规定，故此，有必要首先对我国民法通则第 133 条的利弊予以分 析。1我国民法通则第 133 条之利弊分析。如前所述，自民法通 则颁布以来， 我国法律界对该第 133 条之规定积极赞成者有之，强 烈反对者也有之， 究竟应该如何评说该条规定的 “是非功过 ”呢？笔者 认为全面赞成与全面否定的态度都是不对的， 因为该条规定既有不容 抹杀的价值和意义，但也同样有着不可忽视的缺陷和问题。民法通则第 133 条规定的价值和意义在于，从实际效果来看， 该条对受害人的保护是较为有利的。 因为根据

52、该条的规定， 在未成年 人侵权时， 如未成年人有财产则需用自己的财产承担责任， 如无财产 则由监护人承担责任， 但法官可根据情况适当减轻监护人责任。 从处 理的实际效果来看，尽管民法通则没有明文否定未成年人具有特 殊侵权责任能力的理念或命题， 但实际上是用具体规则的设计达到了 该效果。 故就对受害人合法权益的保护力度而言， 尽管比起法国模式 民法典之未成年人与父母或其他监管人负连带责任的规定逊色不少， 但相较于德国模式民法典肯定未成年人在侵权责任能力上具有特殊 性的相关规定却要强得多。实际上， 也正因为如此，该规定的基本精 神不仅为我国法律实务界人士所一致赞同， 也得到了相当部分理论工 作者的

53、高度肯定，同时也为越南社会主义共和国民法典第 606 条 所借鉴。尽管存在上述价值和意义， 民法通则第 133 条也存在不少不可 忽视的缺陷和问题，主要体现在以下几个方面。第一，根据该规定，很容易使人得出结论：我国是以有无财产来 划分未成年人是否具有侵权责任能力的， 而这样做是缺乏合理的理论 支撑与说服力的， 故对一些由此而产生的不正常现象或问题无法予以 合理解答。例如，成年人中也有无财产而无法实际承担侵权责任的人， 是否这些人也可称为 “无侵权责任能力的人 ”？再如，根据此种划分， 已满 14 岁却无财产的未成年人因严重犯罪行为而侵权，则该未成年 人是具有刑事责任能力的但却不具有侵权责任能力

54、， 从简单之事理性 质出发这种现象岂非难以令人理解和接受？第二，根据该规定，尽管监护人对未成年人造成的损害有过错， 但只要未成年人有财产， 则监护人也无需承担任何责任， 这对未成年 人而言是极不公平的。同时，也不利于督促监护人善尽其监护责任。第三，根据该规定，由于要以未成年人是否有财产来决定监护人 到底要不要负责任， 而未成年人是否有财产往往要到开庭调查甚至判 决执行时才能真正弄清楚， 这就造成了受害人在决定起诉时面临不知 以谁为被告的尴尬局面。第四，根据该规定，在未成年人有财产时，监护人无需承担责任， 在未成年人无财产时， 监护人应该承担责任， 但同时又规定此时监护 人如尽了监护责任的，可以

55、 “适当 ”减轻其责任，这使得理论界对监 护人到底是承担一般过错责任、 推定过错责任、 无过错责任抑或公平 责任而争论不休。 35第五，该规定未区分亲权人与其他监管人，而是统一以“监护人 ”的称谓对之按同一的责任规则处理， 这忽视了作为未成年人父母的亲 权人与其他监管人在性质上的根本区别，因而是不合理的。第六，根据该规定，单位作监护人的不需要承担责任；在未成年 人有财产但财产不足时，监护人要承担责任却只承担 “适当 ”责任，这 些规定既看不出其理论依据何在， 也不合理地损害了受害人的合法权、人益。2我国侵权责任法 第 32条的利弊分析。 如上所述，我国侵 权责任法第 32 条从总体精神上看基本

56、继承了民法通则第 133 条的规定，但有两点小的变化： (1)删除了民法通则第 133 条关 于单位担任监护人不承担责任的规定。 (2)删除了民法通则第 133 条关于未成年人财产不足时，监护人只是 “适当 ”承担责任的 “适当” 两字。 36从侵权责任法第 32 条的这两点修改来看，应该说是 向着更有利于受害人救济的方向又迈了两大步。 但应该看到的是， 尽 管侵权责任法第 32 条较之民法通则第 133 条更进一步关注 到了对受害人的合理救济问题， 并作出了改进的努力， 因此克服了民 法通则第 133 条上述六大缺陷或问题中的最后一点，但由于从总 体精神上看侵权责任法第 32 条基本继承了民

57、法通则第 133 条的规定，故民法通则所存在的上述其他五大方面的缺陷或问题， 侵权责任法均未予解决而是继续存在。我国民法通则第 133 条以及取而代之的侵权责任法第 32 条之所以存在上述种种问题或弊端， 究其实质乃在于： 尽管两者均自 觉或不自觉地意识到了德国模式民法典在未成年人侵权责任能力问 题上的观点和做法存在不利于受害人保护的弊端，但囿于传统或惯 性，却未能或未敢如法国模式民法典那样直接否定未成年人的侵权责 任能力具有特殊性之传统观点或理念， 并明确彻底地规定未成年人侵 权时其本人应与父母或其他监管人一道负连带责任， 而是以未成年人 是否有财产来分别决定到底是未成年人本人承担责任还是监

58、护人承 担责任。这造成了因思路不明、 逻辑不清而产生种种弊端的不利局面。 故此， 要改进和完善我国未成年人侵权责任承担制度， 最根本的途径 和做法是，勇敢放弃在未成年人侵权责任能力问题上的遮遮掩掩的态 度和做法， 旗帜鲜明地采法国模式立法例， 明确肯定所有人均平等地 具有侵权责任能力， 并规定未成年人侵权时应由其本人与父母或其他监管人负连带责任， 并将父母责任定位为无过错责任， 将其他监管人 责任定位为推定过错责任。值得说明的是，未成年人侵权责任承担制度还涉及前文论述到的 该制度规则的适用前提、对未成年人合理保护的特殊规则设计等方 面，而我国现行有关未成年人侵权责任承担的立法在这些方面也存在 一些疏漏和不足， 但由于前文的相关分析和后文的相关建议对此均有 论及和体现，故此处不多赘述。综合全文，以下对我国未成年人侵权责任承担制度之合理构建提出 8 条立法建议，希望能对我国侵权责任法的完善