房地产开发企业法律风险防范

1、外商投资房地产业关于竞买保证金，国土资发201034号文件规定不得低于出让最低价的20%，但时隔仅三个月，国土资源部总规划师胡存智就在6月26日召开的2010房地产夏季峰会上指出，土地出让保证金将再提10%，竞买土地出让保证金不低于出让最低价的30%。从目前土地出让的情况来看，出让机关也的确是按照30%的比例收取竞买保证金的。商业银行不得向房地产开发企业发放用于缴交土地出让金的贷款未按合同约定缴清全部土地价款的，不得发放土地证书，也不得按土地价款缴纳比例分割发放土地证书 土地出让成交后，必须在10个工作日内签订出让合同，合同签订后1个月内必须缴纳出让价款50%的首付款，余款要按合同约定及时缴纳

2、，最迟付款时间不得超过一年。每宗住宅建设用地的开发建设时间原则上不得超过三年延期开工、擅自停工的法律后果： 1）超出合同约定动工开发日期满一年未动工开发的，按照出让或划拨土地价款的20征收土地闲置费。 2）超出合同约定动工开发日满两年未动工开发的，要坚决无偿收回。 3）虽按合同约定日期动工开发，但开发建设面积不足三分之一或已投资额不足四分之一，且未经批准中止开发建设满一年的，严格按闲置土地处理。可以收回国有建设用地使用权的情形：1）为公共利益需要使用土地的；2）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；3）土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使 用者未申请续期或者申请续期未获

3、批准的；4）因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地 的；5）公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。1）是否为建设用地使用权，取得方式是出让、划拨还是转让；2）取得方式是否符合法律规定；3）转让人取得建设用地使用权后，是否存在违约、违规行为，会否导致拟受让地块被依法收回等的情形（如土地出让金、补偿款是否缴清、是否存在土地闲置问题）；4）政府对拟受让地块或其周边是否有新的政策、意向等，是否存在影响到拟受让地块日后开发建设、销售等的情形；5）拟受让地块上是否存在抵押，是否被依法查封、扣押等；6）拟受让地块是否涉及诉讼、仲裁，是否存在可能被依法查封、扣押的情形；7）其他应当考察的事项。1）拟

4、建设项目已经取得的审批文件及其有效性；2）正在办理中的审批文件、是否能够通过及相应的时间；3）将来需要办理的审批文件；4）需特别注意规划部门出具的拟出让地块的规划条件和附图；5）拟建设项目已经进行的投入，包括投资总额，资金流向，是否保留有完整的财务会计凭证，能够充入开发建设成本等；6）拟建设项目已经签订的合同、协议及其履行情况；7）转让人曾经对外（对政府、对社会）作出的承诺；8) 项目建设进展，是否存在违规建设、超规划建设情形；9）其他应当考察的事项。以出让方式取得建设用地使用权的，转让房地产时，应符合下列条件：1）已经支付全部建设用地使用权出让金，并取得建设用地使用权证书；2）按照出让合同约

5、定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。“开发投资总额”不包括地价款。3）转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。1）以出让方式取得建设用地使用权的，不符合转让条件的；2）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；3）依法收回建设用地使用权的；4）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；5）权属有争议的；6）未依法登记领取权属证书的；7）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。1）第一顺位：已办理建设用地使用权变更 登记手续的；2）第二顺位：已先行合法占有投资开发土地 的；

6、3）第三顺位：已先行支付土地转让款的；4）第四顺位：合同成立在先的。1）转让方订立转让合同时未取得出让建设用地使用权证书，但起诉前已经取得或者有批准权的人民政府同意转让的，合同有效。2）划拨建设用地使用权未经批准订立转让合同的，合同无效；但起诉前经批准且办理出让手续的，合同有效；其中，直接划拨给受让方或者由受让方办理出让手续的，双方订立的转让合同可以按照补偿性质的合同处理。1)双方应约定确定现场现状的时点，并通过现场拍摄、文字描述、列举清单等方式予以固定；2）与工程建设有关的建筑材料、设备、构配件的归属问题；3)与在建工程有关的合同的处理问题，包括抵押借款合同、工程设计、监理、施工合同、材料采

7、购合同、商品房预售合同等。1）转让方的合同目的：通过转让其在项目公司的股权以收回其对项目公司及房地产开发项目的投资及利益，并由受让方完成该项目的开发建设。2）受让方的合同目的：通过受让项目公司的股权，以取得对房地产开发项目的开发权，并通过后续投资以完成该项目的开发建设，取得投资收益。1）项目公司资产与负债现状。2）项目公司拟开发房地产开发项目基本状况。3）项目公司拟开发房地产开发项目是否已取得的政府批复文件。4）项目公司是否已签订各种与房地产开发项目有关的合同、协议。5）土地补偿价款的支付情况。6）拆迁方案、拆迁补偿安置方案的落实情况，拆迁补偿款项的支付情况。7）土地出让金及相关税费（包括四源

8、费）的支付情况。8）项目公司拟开发房地产开发项目现状，包括是否已完成拆迁，土地是否已平整，各种市政管线是否已接到项目红线范围内（七通一平），是否已开始施工以及工程进度情况。9）项目公司除了该房地产开发项目之外，是否还有其他经营活动或业务。10）该房地产开发项目用地是否存在任何权属、使用纠纷；与周边其他项目的相邻关系如何，边界是否清晰，是否存在边界纠纷，是否需要其他项目开发建设单位的配合、向其支付费用。11）就该房地产开发项目的开发建设活动，是否对第三人作出过合作承诺或利益承诺等。12）有无其他影响公司及项目重大利益的情况。合同中应明确转让受让的标的：转让受让标的为转让方拥有的项目公司全部或部分

9、股权以及该股权所享有的权益。前款所说的权益，主要指项目公司拟开发房地产开发项目的开发权、项目土地使用权、项目规划设计所形成的权利以及其他为该项目所投入的资金、进行的工作而形成的依法及商业习惯所实际取得和应当取得的成果、权利及机会。前列权益对于受让方至关重要，也是受让方受让股权的主要目的。股权转让后，受让方和受让方的指定方拥有项目公司全部或部分股权以及该股权所享有的权益。1）股权转让前项目公司依法设立、存续所发生的费用； 2）转让方对项目公司的债权；3）转让方为开发项目的国有土地使用权的取得、立项、规划、方案设计、场地拆迁、七通一平、勘察、设计、施工、监理等与开发项目工作相关的所有支出；4）土地

10、出让金及相关税费（包括四源费）；5）土地补偿费用；6）拆迁补偿款；7）转让方的预期收益；8）在移交给受让方前项目公司已支付及应支付的其他款项。1）项目公司原公章、合同专用章、财务专用章等印章在工商变更登记完成后上缴主管机关提请销毁，并申请重刻。2）确定交接日。3）项目公司股东会、董事会、监事会改组方案。4）文件材料、土地移交。5）项目公司工作人员调整方案。（1）房地产开发经营资质合作开发房地产合同应至少一方具备房地产开发经营资质；双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效；但起诉前一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效

11、。（2）建设用地使用权土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”合作开发房地产的本质特征为：共同投资、共享利润、共担风险。1）约定提供土地使用权的一方不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。2）约定提供资金的一方不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。3）约定提供资金的一方不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。4）约定提供资金的一方不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。（1）明

12、确划分双方的责任。（2）利润分配方案应尽可能详尽、明确，特别是约定各方以分配房产的方式分享利润的，应明确约定各方分得的房产的数量、位置，条件允许的应明确各方分得的房间号；另外，由于规划变更等原因导致合同约定的面积与实际竣工面积存在的差异，也应在合同中明确约定。（3）明确约定违约责任。（4）明确约定相关变更登记、审批、备案责任。（1）投资数额超出合同约定的，对增加的投资数额的承担比例的确定原则：协商过错投资比例利润分配比例。（2）房屋实际建筑面积少于合同约定的，对房屋实际建筑面积的分配比例的确定原则：协商过错利润分配比例。（3）房屋实际建筑面积超出规划建筑面积（经批准的），对超出部分房屋分配比例

13、的确定原则：协商利润分配比例；对因此增加的投资数额的承担比例的确定原则：协商投资比例利润分配比例。（4）因违反规划开发建设的房屋被认定为违法建筑责令拆除的，对损失承担比例的确定原则：协商过错投资比例利润分配比例。（5）合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，对未足额交纳出资的，按照其实际投资比例分配利润。（6）合同的任何一方不得要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配的。 2009年6月27日凌晨5时30分左右，上海市闵行区一在建13层住宅楼整体倒塌，造成一名安徽籍民工死亡。 相关责任人处理相关责任人处理1、阙敬德（梅陇镇资产公司总经理，原梅陇镇征地服务所所长，梅陇镇长助理，梅、阙敬德（梅陇镇资产公

14、司总经理，原梅陇镇征地服务所所长，梅陇镇长助理，梅都公司股东）一审被认定犯贪污罪，判处无期徒刑。都公司股东）一审被认定犯贪污罪，判处无期徒刑。2、张志琴（梅都公司法人代表、董事长）一审被认定犯贪污罪、挪用资金罪、重大、张志琴（梅都公司法人代表、董事长）一审被认定犯贪污罪、挪用资金罪、重大责任事故罪，数罪并罚，决定执行无期徒刑。责任事故罪，数罪并罚，决定执行无期徒刑。3、秦永林（上海梅都房地产开发有限公司现场负责人）被判处有期徒刑、秦永林（上海梅都房地产开发有限公司现场负责人）被判处有期徒刑5年。年。4、陆卫英（施工方上海众欣建筑有限公司挂名项目经理）被闵判处有期徒刑、陆卫英（施工方上海众欣建筑

15、有限公司挂名项目经理）被闵判处有期徒刑3年。年。5、张耀雄（地下车库土方开挖的分包人）被判处有期徒刑、张耀雄（地下车库土方开挖的分包人）被判处有期徒刑4年。年。6、张耀杰（施工方上海众欣建筑有限公司法人代表、董事长）被判处有期徒刑、张耀杰（施工方上海众欣建筑有限公司法人代表、董事长）被判处有期徒刑5年年7、夏建刚（施工方上海众欣建筑有限公司现场负责人）被判处有期徒刑、夏建刚（施工方上海众欣建筑有限公司现场负责人）被判处有期徒刑4年。年。8、乔磊（监理方上海光启建设监理有限公司的总监理）被判处有期徒刑、乔磊（监理方上海光启建设监理有限公司的总监理）被判处有期徒刑3年。年。 相关单位处理结果相关单

16、位处理结果1、建设单位梅都房地产公司、对事故发生负有主要责任，被处以法定最高限额罚款、建设单位梅都房地产公司、对事故发生负有主要责任，被处以法定最高限额罚款50万元。待事故善后处理工作完成后，吊销梅都房地产公司房地产开发企业资质证书。万元。待事故善后处理工作完成后，吊销梅都房地产公司房地产开发企业资质证书。2、总包单位众欣建筑公司，对事故发生负有主要责任，被处以法定最高限额罚款、总包单位众欣建筑公司，对事故发生负有主要责任，被处以法定最高限额罚款50万元。吊销建筑施工企业资质证书及安全生产许可证。万元。吊销建筑施工企业资质证书及安全生产许可证。3、土方开挖单位索途清运公司，对事故发生负有直接责

17、任，被处以罚款、土方开挖单位索途清运公司，对事故发生负有直接责任，被处以罚款30万元。万元。4、基坑围护及桩基工程施工单位胜腾基础公司，对事故发生负有一定责任。被处以、基坑围护及桩基工程施工单位胜腾基础公司，对事故发生负有一定责任。被处以罚款罚款20万元。万元。5、监理单位光启监理公司，对事故发生负有重要责任，吊销其工程监理资质证书。、监理单位光启监理公司，对事故发生负有重要责任，吊销其工程监理资质证书。6、工程监测单位协力勘察公司对事故发生负有一定责任，予以通报批评处理。、工程监测单位协力勘察公司对事故发生负有一定责任，予以通报批评处理。 莲花河畔景苑楼盘处理结果莲花河畔景苑楼盘处理结果 上

18、海万科房地产有限公司将作为第三方托管莲花河畔景苑楼盘建设。上海万科房地产有限公司将作为第三方托管莲花河畔景苑楼盘建设。 开发商梅都房地产公司处理未倒楼盘的三套解决方案，业主可以在开发商梅都房地产公司处理未倒楼盘的三套解决方案，业主可以在2009年年8月月1日至日至2009年年8月月15日期间自行选择：日期间自行选择： 1）自行选择打折）自行选择打折5%继续履行合同；继续履行合同； 2）解除合同并退本返息；）解除合同并退本返息； 3）按）按2009年年6月月27日市场价由万科收购。日市场价由万科收购。1）承包人未取得建筑施工企业资质的，施工合同无效；2）承包人超越建筑施工企业资质等级的，施工合同

19、无效，但承包人在建设工程竣工前取得相应资质等级，请求按照无效合同处理的，不予支持。3）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，施工合同无效。1）必须进行招标而未招标的，施工合同无效；2）必须进行招标中标无效的，施工合同无效。投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行

20、政管理机关吊销营业执照。 1、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的； 2、建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的； 3、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的； 4、分包单位将其承包的建设工程再分包的。 1、承包人将其承包的全部建设工程转给他人的； 2、承包人将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的； 3、承包人将主体工程使用的建筑材料、建筑构配件由分包单位采购的； 4、承包人在主体工程施工中，没有使用自备的大型机具和主要施工装备的； 5、发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目

21、管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包。1、承包企业出现违法分包或转包行为的，可由行政主管部门责令改正，没收违法所得，并处罚款，可责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。2、对因转包工程或违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，由工程承包人与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。 3、承包企业非法转包、违法分包建设工程的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。建设工程施工合同被认定为无效，根据建设工程竣工验收是否合同，处理的方式亦有所差别： 1）建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，承包人请

22、求参照合同约定支付工程价款，应予支持。 2）建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收不合格，可以对建设工程进行修复，修复后的建设工程经竣工验收合格的，发包人请求承包人承担修复费用，应予支持；修复后的建设工程经竣工验收仍不合格的，承包人请求支付工程价款，不予支持。发包人和承包人在建设工程施工合同中明确约定，发包人不按照规定比例向承包人支付预付款、进度款及结算款，而是由承包人自带资金现行施工，工程实施到某一阶段时，发包人再开始分笔支付工程款，即为垫资。垫资明令禁止，但是按照有效处理。对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布

23、的同期同类贷款利率的部分除外。对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。承包人具有下列情形之一，发包人有权解除施工合同： 1）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的； 2）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的； 3）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的； 4）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人有权解除施工合同： 1）未按约定支付工程价款的； 2）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的； 3）不履行合同约定的

24、协助义务的。建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，可以对建设工程进行修复，修复后工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款，修复后工程质量仍不合格的，发包人有权拒绝支付工程价款。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。（1）承包人对工程质量问题有过错的应承担过错责任。因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。（2）发包人对工程质量问题有过错的应承担过错责任，情形包括： 1）提供的设计有缺陷； 2）提供或者指

25、定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准； 3）直接指定分包人分包专业工程。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，无法再以使用部分质量不符合约定为由主张权利；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。发包人与承包人签订合同时，要预先对此类情况进行约定，对于需提前使用的工程部分，事先明确约定其质量标准和要求，交付的方式、时间以及使用过程中发现的质量问题如何处理等问题。1）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；2）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖

26、延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；3）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。结算时双方对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算；因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，对该部分工程价款没有约定的，应协商解决，不能协商一致的，可以参照签订合同当时当地的定额结算。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，可以对建设工程进行修复，修复后的建设工程经竣工验收合格的，发包人可要求承包人承担修复费用；修复后仍不合格的，发包人有权拒付工程价款。对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布

27、的同期同类贷款利率计息。拖欠工程款利息从应付工程价款之日计付。对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：1）建设工程已实际交付的，为交付之日；2）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；3）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为起诉之日。发包人应在建设工程施工合同中，明确约定欠付的工程价款不计付利息，或者在一定期限内免付利息。对工程量有争议的，按照发包人同意承包人施工的实际工程量计算，即：1）施工过程中形成的签证等书面文件确认的工程量；2）承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。合同中约定发包人收

28、到竣工结算文件后，在一定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，应按照约定处理。承包人可请求按照竣工结算文件结算工程价款。发包人为避免按照承包人单方出具的竣工结算文件结算工程价款，应当注意：1）在建设工程施工合同中排除“在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的”的约定，并明确约定发包人需以书面签章的文件进行认可；2）若建设工程施工合同中有类似约定，发包人注意务必在合同约定的时间内，对承包人提交的竣工结算文件作出书面答复，或者进行洽商；进行洽商的，应形成会议纪要，并要求与会人员签字确认。双方就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作

29、为结算工程价款的根据。“白合同”主要防范诉讼风险；“黑合同”主要防范执行风险。 案例：案例：“会飞的湖会飞的湖”19991999年上半年，大西洋新城最先推出了年上半年，大西洋新城最先推出了A A区楼盘。一个业主回忆说：区楼盘。一个业主回忆说：“根据根据开发商提供的模型图测算，位于小区中央的开发商提供的模型图测算，位于小区中央的50005000多平方米的人工湖离多平方米的人工湖离A A区不到区不到100100米远。可到米远。可到19991999年底年底B B区销售时，销售图上人工湖的位置被挪动了一两百米，区销售时，销售图上人工湖的位置被挪动了一两百米，变得离变得离B B区很近。此后，同样的手法被开发商应用到其他区的销售上。区很近。此后，同样的手法被开发商应用到其他区的销售上。”但多数业主并不知道这些变化。直