浅析合同相对性原则的例外――合同第三人

1、一、合同相对性原则及其例外传统合同法理论认为:无契约则既无权利也无义务,合同权利和义务只能由合同的当事人享有和负担,合同权利只能对合同的相对方而不能对第三方行使,合同义务只能由当事人承担而不能要求当事人以外的第三人承担。该理论起源于古罗马法的“无论何人不得为他人为约定”的格言,在大陆法系称之为债的相对性(Relativitat des orderungsrechts理论,英美法系称之合同相对性(Privity of Contract原则。所不同的是大陆法系债的相对性作为调整整个债法关系的基本理论更具有抽象性,而英美法系合同相对性原则作为法律规则直接适用涉及合同案件的裁判。我国合同法虽未明确提出

2、合同的相对性原则,但却体现了大陆法系国家“债的相对性”原则。例如,我国99年合同法第64条和第65条虽然涉及合同第三人法律关系,但第三人并不受合同约束,既未赋予第三人请求权,第三人也不承担合同责任,因此没有突破合同相对性。依据民法第84条第1款规定:债是按照合同的约定或者依照法律的规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系,享有权利的人是债权人,负有义务的人是债务人;第2款规定:债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。也就是说合同是当事人特定债权人与特定债务人间的权利义务关系,这些规定是符合合同相对性原则基本含义的,意味着合同仅局限于依自己的意思表示达成一致的当事人间有

3、效,不对他人的权利义务发生影响,该规定佐证了合同相对性原则对我国合同法的影响。合同相对性原则产生的社会条件在于历史上存在过的对债务人严酷的人身处罚制度及农业社会不发达的商品交换关系。随着商品经济的迅速发展,社会经济结构从简单趋向复杂,人们交往空间日益扩大,交往的活动日益频繁,严格的合同相对性原则已不再适应契约所依附的社会土壤,很多情况下合同会对第三方权利义务产生影响,正如法国学者卡尔波尼埃认为的,合同毕竟是一种事实,一种社会事实,它不能孤立地存在:当两个人分别成为债权人和债务人时,这一事实就不可能与第三人无关。这主要表现为,合同必然要对第三人产生对抗力,同时,当事人因合同而享有的权利应得到第三

4、人的尊重。1(p248实质上无论是合同相对性原则还是债的相对性理论,他们的存在从来都不是完全孤立的,总是以种种例外形式的存在达到扩张合同效力的目的。如早在罗马法时期,随着交易的发展,罗马法已逐渐承认了一种适用债的相对性规则的例外情况,即当缔约人与第三人有利害关系时,浅析合同相对性原则的例外合同第三人余子新1,王红艳2(1.燕山大学文法学院,河北秦皇岛066004;2.淮阴工学院人文与社会科学系,江苏淮安223001摘要合同第三人与合同相对性原则的例外是一个问题的两个方面,即是合同效力扩张的结果。本文从新的角度探讨合同效力扩张的动力,并为合同第三人界定概念及进行分类。关键词合同相对性原则;合同相

5、对性原则的例外;合同效力的扩张;合同第三人中文分类号D923.6文献标识码A文章编号1009-2692(200602-0122-04收稿日期2005-05-30作者简介余子新(1961-,男,湖南平江人,燕山大学文法学院教授;王红艳(1979-,女,黑龙江佳木斯人,淮阴工学院人文与社会科学系助教。第2期余子新等浅析合同相对性原则的例外合同第三人123更准确地说当向第三人给付是一种本来就应该由缔约人履行的给付时,合同当事人为第三人利益缔约是有效的。2(p423法国民法典第1165条规定:“合同仅于缔约当事人间发生效力;双方的合同不得使第三人遭受损害。”根据这一规定,合同效力不得及于第三人,只有在

6、例外的情况下,“始得使第三人享受利益”。上述原则被称为合同相对效力原则。此例外情况是第1121条:“一人为自己与他人订立契约时,或对他人赠与财产时,亦得订立为第三人利益的约款,作为该契约或赠与的条件。如第三人声明有意享受此约款的利益时,为第三人订立契约之人即不得予以取消。”英美法系早在1628年Provender V.Wood案中就以判例的形式确立了类似规则。由上可见,合同相对性原则的第一个突破口是为第三人利益合同,即由第三方行使合同权利的合同。目前世界上多数国家或地区基本上都通过立法的形式确立了为第三人利益合同,我国合同法总则第64条虽然不属于为第三人利益合同的规定,但该类合同广泛存在于保险

7、、委托、运输等具体的合同关系中。合同相对性原则例外的第二个突破口是以法律的形式明确规定在某些情况下不适用合同相对性原则,即法定的合同第三人也就是合同的保全债权人代位权和债权人撤销权。合同之债依法成立后,债务人的全部财产成为债权实现的保障即“责任财产”,为防止债务人的责任财产发生不当减少或者应当增加而未能增加,大陆法系国家设立了债的保全制度。债的保全制度的设立是债的效力扩张的结果,法律赋予作为第三人的债权人得以干涉债务人与次债务人之间合同关系的依据,我国合同法第73条和第74条对债权人代位权、撤销权予以了明确规定。合同相对性原则例外的第三个突破口是合同的转让,即合同权利义务的转让,是指合同当事人

8、一方依法将合同权利、义务全部或部分地转让给第三人。在某些情况下基于原合同、转让合同三方存在的实体法权利义务三角关系出现了合同纠纷,谁作为第三人主要取决于他在这一纠纷中所处的角色地位。我国合同法第五章除第77条、78条是规定合同的变更外,其余各条是关于合同转让的相应规定。除此之外对于合同相对性原则的例外合同效力的扩张学术界还有债权物权化、附保护第三人作用合同,债权不可侵性等一系列例外规则制度理论。二、合同效力扩张的动力合同效力从只对当事人有效逐渐向外扩张,既约束第三人,又保护第三人,其动力何在?这是我们正确认识合同相对性原则及其例外不得不深思的问题。杨丽君认为,合同相对性原则及其例外是合同自由原

9、则双刃剑的结果,合同自由原则与合同相对性原则互为因果,然而随着人与人之间的经济地位发生巨大的变化,合同自由原则在现代社会中越发的难以全面坚持,一方面以大公司形式出现的财富与权力的联合建立了现实生活中新的权力体系和社会结构,削弱了“合同自由”原则的经济基础,个人的生存消费越来越处于大公司的控制下;另一方面交易关系的复杂化及持久的合作关系的普及减少了合同当事人的确定性,为完成某项事务不得不有多方之间的协作,从而使排除第三人介入几乎成为不可能。3蓝承烈认为,合同效力扩张的原动力是诚实信用原则。合同效力的扩张,蕴含着既存合同理论基础的巨大变迁,即合同自由原则对合同法的统治地位逐渐削弱,而诚实信用原则的

10、地位和作用开始迅速上升。诚实信用原则不再局限于当事人双方利益的较量,它兼顾两重利益关系,即当事人之间和当事人与社会之间的双重利益关系的调整。4(p187笔者认为上述观点均有其合理性,但笔者更主张实体法本身所追求的公平、正义是合同效力扩张的根本动力,正如科宾所说:“通过对第三人实施了救济的几千个案件的研究表明,对被告人没有任何不公正;相反,这一研究表明,拒绝给予救济可能与一般奉行的正义和便利观念不符,而且那些被拒绝给予救济的案件经常在事后被认为与现存道德有惊人的冲突。”5(p177公平、正义是人类一直追求的最高目标,合同法也不例外,绝对的坚持合同相对性原则会造成种种弊端,为弥补其不足,各国合同法

11、以及世界贸易规则中都有关于公平、正义原则的相应规定。古罗马法学家们提出,法学研究和法律实践是为维护公平和正义的事业。公平原则要求民事主体本着公正的观念从事合同活动,正当的行使权利和履行义务,在民事活动中兼顾他人利益和社会公共利益,其实质内容包含了正义原则,正如布莱克法律辞典对公平所下的定义:具有不偏不倚的和诚实的品格;无损害,无偏袒,无私利;正义的;平等的;利益平衡的;在利益冲突中平等的。6正义则是指符合某种善性的行为,表示公平的属性,如所谓正义感,正义战争124燕山大学学报(哲学社会科学版2006年等。在当代西方著名政治学家罗尔斯有关正义的概括中,应该说集中地体现了公平与正义观念的结合,在他

12、看来,正义是社会制度的首要价值,每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性,即使以社会整体的利益之名也不能逾越之,作为社会制度首要价值的正义其实质是作为公平的正义。公平与正义作为一对相伴生的概念,如果说公平是一种原则上的要求,那么正义就是对公平属性的内在规定。民事法律强化公平、正义原则的意义就是为了顺应社会情势的变迁。社会生产关系、交易关系的复杂化使维系单纯的双方权利义务关系越来越困难,法学研究领域适应客观情况的变化开始思考甚至是在个别部门法中己经引入了第三人制度的情形下,实体法的合同法领域允许合同第三人的存在不能不说是促进交易、实现交易实质公平、正义的最佳办法。正是公平、正义原则人类这一永恒的信仰

13、与价值观念才促使合同法学界最终承认合同效力的扩张,无论合同自由原则亦或诚实信用原则其内涵均被广义的公平、正义原则所决定和包含。三、合同第三人的含义、性质及其分类(一合同第三人的含义与性质笼统的说合同第三人就是合同关系人以外的其他人。各国由于对合同相对性原则效力的扩张不同,关于第三人的含义界定也是不同的。如在法国民法典中,第三人被认为是与合同及合同当事人毫无关系的人,此种界定方法将合同第三人局限于狭窄的范围内。德国民法典“附保护第三人作用之契约”中,第三人非泛指债权人以外的任何第三人,而是因债务人之给付受到影响之人,即债权人对其祸福基于亲属、劳工、雇佣、租赁等具有人格法上特质之关系负有保护、照顾

14、义务者,如债权人之妻儿、受雇人及其所延请之医生等。7(p34不管各国如何阐述合同第三人的概念,共同认可以下几点:1.合同第三人不是民法中所说的善意第三人。善意第三人是物权法中的概念,是指动产占有人无权处分其占有的动产,但却将该动产转让给第三人,该第三人取得该动产时出于善意,则受让人依法即时取得对该动产的所有权或其它物权,此受让人即为善意第三人。善意第三人依善意取得制度而获得的是物权请求权,一般认为,受让人取得动产系出于法律的直接规定,而非基于当事人之间法律行为的效力。合同第三人是债法中的概念,其产生不局限于法律的直接规定,除法定第三人外更多的是基于合同的约定,其合同权利第三人取得的是债权请求权

15、,请求权的行使是基于法律直接规定或合同当事人为第三人创设的合同权利。当两种第三人利益相背时,本着物权优先于债权的处理原则。同时,合同第三人不局限于权利第三人,还包括侵权等责任第三人。2.合同第三人不同于程序法中所说的第三人。民事诉讼法中诉讼第三人是指对他人诉讼标的有独立请求权或虽无独立请求权,但案件的处理结果与其有法律上的利害关系,为维护自己的合法权益而参加到他人诉讼中去的诉讼参加人。至于行政诉讼和行政复议中的第三人是指同提起(或申请行政诉讼(或行政复议的具体行政行为有利害关系的公民、法人或其他组织,可以作为第三人参加行政诉讼。诉讼第三人享有诉讼权利,承担诉讼义务。合同第三人是实体法第三人,享

16、有实体法上的权利或承担实体法上的义务。虽然程序法是依据实体法解决合同纠纷,但进入民事诉讼中的合同第三人未必就是诉讼第三人。如为第三人利益合同的义务人未履行或未适当履行时,合同第三人有直接请求权,并以原告身份而不是以诉讼第三人身份提起诉讼;而在第三人为给付合同中,因第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任,第三人不需承担违约责任,不以独立被告身份参加诉讼,而是以无独立请求权之第三人身份或证人身份参加诉讼;而第三人侵害债权则要承担侵权责任,能以被告身份参加诉讼。综上所述,合同第三人是基于法律直接规定、合同当事人约定或因合同履行造成侵权等事实行为形成的当事人外的权利义务

17、主体。笔者认为:1.我国合同法应将第三人侵害债权予以适当规定,赋予债权人选择权,既可以基于合同相对性与严格责任原则请求债务人承担违约责任,又可以基于第三人侵害债权请求第三人承担侵权责任,从而更好的保护债权人的利益,若将侵权人一概排除在合同法外既不符合世界上大多数国家对之所持的态度,又与我国司法判例相矛盾。82.合同第三人原本就是合同相对性原则不断扩张的结果,因此,没必要一定严守合同第三人仅是“依法律规定或合同约定,享有合同产生的请求权或承担合同产生的责任。”9合同第三人的存在形式是多样的,如我国合同法第64条规定的向第三人给付合同,第65条规定的第三人为给付合同,第三人的地位在诉讼过程中虽不是

18、当事第2期余子新等浅析合同相对性原则的例外合同第三人125人,但无论其以证人身份还是以无独立请求权人身份出现在诉讼中,均不影响其作为合同第三人身份存在于实体法中。3.在合同法总则中规定为第三人利益合同。在我国立法和司法实践中,早己经以合同法分则或特别法的形式承认为第三人利益合同,然而在一般意义的合同法总则中对此却采取回避态度,这不符合司法体系的完整性、一致性,有损于整个合同法的权威性。(二合同第三人的分类通过上述分析可见合同第三人的存在形式是多样的,总体来说可做如下分类:1.根据合同第三人产生原因不同可分为法定第三人与事实第三人。法定第三人是基于法律规定形成的第三人,如我国合同法第73、74条

19、规定的债权人行使代位权和撤销权不是基于当事人的合意而是基于法律赋予债权人的权利,通说认为此权利性质属于形成权,债权人得以自己的意思而使法律关系发生变化,仅依债权人自己的意思即可为之。事实第三人是基于一定的法律事实而产生的第三人,如房屋租赁合同中的受让人,合同履行中的第三人,侵害债权的第三人等。2.以合同权利义务为根据可划分为两种第三人:一、合同第三人行使合同权利即权利第三人;二、合同第三人承担合同义务即义务第三人。合同第三人既行使权利又承担义务的情形有时被称为混合型第三人,但笔者认为,其完全可以包含于上述两种第三人,只不过是两种第三人身份统一于同一主体而已。3.在为第三人利益合同中,根据当事人

20、为第三人设定的利益特性可分为积极利益第三人和消极利益第三人。所谓积极利益表现为物质财富的积极增加,所谓消极利益表现为损失的减少。积极利益第三人如人身保险合同中规定出现保险事故后给予第三受益人一定金钱补偿;消极利益第三人如海运合同中排除和限制实际承运人责任条款,不是表现为物质财富的直接增加,而是表现为实际承运人在一定限度内承担损失,即损失的减少。合同中第三人理论使合同效力不拘泥于合同当事人之间,当事人可以通过合同为第三人设定权利和义务,为当事人快捷、安全地保障自己的权利发挥了很大作用。虽然我国在这一理论研究及立法上取得了一些进展,但有关合同第三人理论还不够成熟,有待学术界进一步钻研探讨。注释:在1628年Provender v.Wood案中,新娘的父亲对新郎的父亲允诺将在他们的子女成婚后付给新郎20英镑,后新郎对岳父提起违约之诉。法官判决新郎胜诉。参考文献1尹田著.法国现代合同法M.北京:法律出版社,1995.2王利明,著,论合同相对性.民商法研究(第3辑M.北京:法律出版社,1999.论丛(第12卷M.北京:法律出版社,1999.4蓝承烈.民法专题研究与应用M.北京:群众出版社,2002.6吴兴光,等著.合同法比较研究M.广州:中山大学出版社.2002.7王泽鉴.民法学说与判例研究(二卷