民法基本原则法律文本的演进

1、民法基本原则：法律文本的演进山东大学威海分校 顾炜内容提要：本文对我国自清末变法以来和国外近代以来的部分民法法律文本中关于“基本原则”进行了整理，试图找出关于民法基本原则的立法路径，并结合我国现有的三个民法典草案中关于“基本原则”的内容进行相关评论。关键词：基本原则 一般原则 规范效力我国民法通则的第一章为“基本原则”，共8条。但是这一章8条的规定所带来的讨论远远超出了立法者的预料，各种解读“基本原则”的观点也不尽相同。比如：梁慧星先生认为我国的民法基本原则包括“合同自由、平等、公平、诚实信用、公序良俗、权利滥用之禁止”；马俊驹先生认为民法基本原则包括“民事主体地位平等、自愿、公平、诚实信用、

2、公序良俗”；王利明先生认为民法基本原则包括“平等、自愿、公平、诚实信用、守法、公序良俗”。1 参见：梁慧星：民法总论M，法律出版社1996年版第39页以下；马俊驹、余延满：民法原论（第三版）M，法律出版社第32页以下；王利明：民法M，中国人民大学出版社2000年版第30页以下。1诚如董学立先生所言由于“我国学者多以法律文本作为确立和探讨民法基本原则的框架，导致了民法基本原则研究结论间互不搭界、内耗相减、难有合力”。2 董学立：“方法整合与本体确立关于民法基本原则的初步研究”，载比较法研究J2007年第4期。2本文拟以董先生所言关于“基本原则”的“法律文本”为质料进行梳理，以期为民法基本原则的研

3、究乃至民法典的编纂厘清一点思路。一、法律文本的演进（一）我国的法律文本从大清民律草案至民法通则1、大清民律草案2 参照杨立新点校：大清民律草案 民国民律草案M，吉林人民出版社，2002年版第3页以下。21911年的大清民律草案作为中国民法史上的第一部按照大陆法系民法立法理念起草的民法典，共1569条，分“总则、债权、物权、亲属、继承”五编。“总则”编中没有“基本原则”（或类似表述）章。2、民国民律草案3 同上，第203页以下。31925年，史称为中国“第二次民草”的民国民律草案完成，共1522条，分“总则、债编、物权、亲属、继承”五编。其“总则”编中亦没有“基本原则”（或类似表述）章。3、中华

4、人民共和国民法（50年代）4 何勤华、李秀清、陈颐编：新中国民法典草案总览（上卷）M，法律出版社2003年版。4此稿又分为1955年10月5日稿、1955年10月24日第二次稿、1956年12月17日第三次稿和1957年1月15日第四次稿。（1）1955年10月5日稿此稿在我国关于民法的立法文本中第一次出现“基本原则”的表述，第一章“基本原则”，共7条。第一条：为保护民事权利的正确行使，以促进我国社会主义工业化和社会主义改造事业的顺利进行，保证逐步消灭剥削制度，建立社会主义社会的目的，特制定本法。第二条：本法是调整社会主义组织间，社会主义组织与私营企业、公民间，及私营企业、公民相互间的财产关系

5、，以加强国民经济计划性，提高社会生产力，逐步改善公民的物质和文化生活的需要。第三条：中华人民共和国都有权选用自己的姓名，自由设定住所，发明和著作以及在全国领域内自由设定住所，在法定范围内自由处理自己的财产；为法律行为及承担债务；并可遵照国家法令组织工商企业的民事权利。5 通读此条不顺，但此条文即此。具体见何勤华、李秀清、陈颐编：新中国民法典草案总览（上卷）M，法律出版社2003年版，第4页。5第四条：民事权利受法律保护；但民事权利的行使，不得违反法律或公共利益。第五条：在我国境内的外国公民的民事权利，如中华人民共和国已与该国订有规定的，依协定的规定行使；未有协定的，可在中华人民共和国的法令限制

6、范围内享有民事权利。第六条：民事权利的争议，依民事诉讼程序解决。国家机关之间因财产关系发生争议时，依特别法令所定的程序解决。第七条：雇用劳动关系，家庭婚姻关系，或因发明、著作所生的关系，以特别法典规定。（2）1955年10月24日第二次稿此稿第一章仍为“基本原则”，但只有5条。第一稿的第一条、第三条、第五条被删去，增加关于“民法的任务”作为第一条。具体为：第一条：中华人民共和国民法的任务是调整国家机关、国营企业、合作社、公私合营企业、私营企业、公共组织、社会团体、公民间和它们相互间的财产关系。并且也调整和财产关系密切联系的人身关系。第二条：中华人民共和国民法调整财产关系的基本原则，是巩固和发展

7、社会主义所有制，保证国民经济计划的顺利执行，保障民事权利的正确行使。第三条：同第一稿第四条。第四条：类同第一稿第五条，只对“国家机关”进行了细化说明。第五条：类同第一稿第七条。（3）1956年12月17日第三次稿第一章“基本原则”，共4条。保留了第一稿的第一条和第二稿的第二条、第三条，增加了一条作为第四条并进行了文字的精简。第一条：为保护民事权利的正确行使，促进国民经济计划任务的完成，以巩固发展社会主义所有制，特制订本法。第二条：本法是调整国家、机关、企业、集体组织、公民间或它们相互间一定范围内的财产关系。第三条：保留第一稿第四条。第四条：行使民事权利负担民事义务的双方当事人，在法律关系中处于

8、平等的地位。（4）1957年1月15日第四次稿第一章“基本原则”，共4条，基本保留了第三次稿的样貌，只是对第三稿中的第一条和第二条进行了文字的修改，第三条和第四条保留原样。4、中华人民共和国民法（60年代）6 何勤华、李秀清、陈颐编：新中国民法典草案总览（下卷）M，法律出版社2003年版。6此草案自1963年起历经多稿，以下以时间为顺序，进行整理。（1）1963年初稿第一编“总则”，删去了“基本原则”，且没有类似的规定。（2）1963年4月稿第一编“总纲”中第二章为“基本原则”，共7条。但是没有一条与50年代的中华人民共和国民法相同或相近，更多地是口号式的宣传文本。举两例：第四条（基本原则第一

9、条）：我国是社会主义国家。一切单位和公民个人都必须积极促进全民所有制经济和集体所有制经济的发展，坚决反对资本主义的经济活动。第八条：一切单位和个人都必须贯彻勤俭建国、勤俭办企业、勤俭办社、勤俭办一切事业和勤俭持家的原则，增加生产，厉行节约，反对铺张浪费。（3）1963年6月8日稿沿袭了4月稿，第一篇“总则”的第二章为“民法的基本原则”，共7条，并且在每一条后加注括号标明该条的内容（即条文标题）。根据条文标题，该稿对“民法的基本原则”规定了以下内容：计划原则；民主集中制原则；兼顾国家、集体和个人利益的原则；勤俭建国和经济核算原则；等价交换原则；按劳分配原则；遵守国家政策、法律、法令的原则。（4）

10、1963年7月9日稿保持了上稿的体例，但规定了9条。在上述原则外加入了“国家所有的财产和集体所有的财产神圣不可侵犯”和“政治是统帅，是灵魂，政治工作是一切经济工作的生命线”为主要内容的两条。（5）1964年7月1日稿基本同1963年7月9日稿，规定了10条，增加了“全民所有制单位、集体所有制单位的各级负责人员，在各项经济工作中，应当深入实际，深入群众，加强调查研究，充分发挥广大群众的革命积极性，接受群众的监督，不得脱离实际、脱离群众的官僚主义作风”7 原稿中第一个逗号后的语句被覆盖，但在1964年9月25日的修改意见中有修改后的内容，录之以为参考。详见何勤华、李秀清、陈颐编：新中国民法典草案总

11、览（下卷）M，法律出版社2003年版，第100页、第139页。7作为第八条。（6）1964年11月1日稿基本内容同7月1日稿，有9条。5、中华人民共和国民法草案（80年代）8 何勤华、李秀清、陈颐编：新中国民法典草案总览（下卷）M，法律出版社2003年版。8（1）1980年8月15日稿此稿第一编“总则”，第一章“指导思想、任务和基本原则”，共11条。第一条为指导思想，第二条为任务，第三条开始为基本原则。但第三条至第七条、第十一条都是关于坚持社会主义道路、优先发展和保护保护全民所有制和集体所有制组织的规定。如第七条：国家鼓励全民所有制组织之间、集体所有制组织之间以及它们相互之间建立各种形式的经济

12、联合体。第八条至第十条体现了“基本原则”的内容。分述如下：第八条：任何组织和公民行使民事权利和承担民事义务，都必须遵守国家法律和社会主义道德。第九条：民事活动应当坚持权利和义务一致的原则；除法律特别规定的以外，应当实行平等互利、等价有偿的原则。第十条：民事活动应当兼顾国家、集体和个人三方的利益。任何一方都不得利用非法手段损害他方的利益。（2）1981年4月10日稿第一编“总则”下第一章为“任务和基本原则”，只有6条。1980年稿中的第八至十条作为此稿中的第二、四、五条。另增加了“全民所有制和集体所有制组织在计划指导下活动”作为第三条。第六条则规定“任何公民和组织在民事活动中应当恪守信用，坚持社

13、会主义互助协作的原则”。（3）1981年7月31日稿第一编“任务和基本原则”，共8条。第一条为任务，第二至五条规定了民事活动“不得损害社会主义的根本利益”、“遵守国家法律、法令和社会主义道德”，“受国家计划指导”和“按劳分配原则”。第六条规定“平等互利和当事人权利义务一致的原则”；第七条规定“兼顾国家、集体和三方的利益”；第八条规定“民事活动应恪守信用，互助协作”。（4）1982年5月1日稿第一编“民法的任务和基本原则”，共8条。第一至四条为任务及“不得损害社会主义利益”和“服从国家计划指导”的规定。第五条将上稿第三条修改为“民事活动必须遵守国家的法律、法令；不得违背社会主义道德准则和优良风俗

14、习惯”。第六至八条基本如81年7月31日稿。（5）1985年7月10日稿该稿全称为中华人民共和国民法总则（讨论稿），第一章“任务和基本原则”，共11条。第一至三条为根据、任务、调整对象的规定。由于这是最近于1986年民法通则的草稿，兹将第四至八条的规定录入如下：第四条：社会主义制度是民事关系的基础。民事活动不得损害社会公共利益。第五条：将上稿第五条稍作修改，后半句修改为“尊重公共生活准则和优良的社会风尚”。第六条、第七条为“社会主义市场经济的性质”和“社会主义市场是统一的市场”的表述。第八条：民事活动实行自愿协商、平等互利的原则。 第九条：公民、法人、合伙经营组织从事民事活动，应当遵守诚实信用

15、的准则。第十条：国家依法保护公民、法人、合伙经营组织行使民事权利的自由。禁止滥用民事权利，损害国家利益、社会利益和消费者利益。第十一条：中华人民共和国民法适用于民事法规和经济法规所规定的平等财产关系和一定人身关系。（二）现行的国外法律文本1、德国民法典9 陈卫佐译：德国民法典（第2版）M，法律出版社2006年版。9第一编“总则”共七章，依次为：“人”、“物和动物”、“法律行为”、“期间、期日”、“消灭时效”、“权利的行使、自卫、自助”和“担保的提供”，且每一条的条文标题中没有“基本原则”字样。2、瑞士民法典10 殷生根、王燕译：瑞士民法典M，中国政法大学出版社1999年版。10其没有“总则”，

16、第一编为“人法”，在第一编之前有一个“引言”，共10条。规定了“法律关系的适用”、“法律关系的内容”、“与各州法律的关系”、“债法的一般规定”和“证据规则”。3、日本民法典11 渠涛编译：最新日本民法M，法律出版社2006年版。另可参见：王书江译：日本民法典M，中国法制出版社2000年版。11第一编“总则”，第一章为“通则”，共2条。第一条的条文标题即为“基本原则”12 日本民法典自1898年施行以来，没有在每一条后加注条文标题，各出版社出版民法典时对每条的条文标题不尽一致，2004年日本立法机关对日本民法典进行大规模修订后开始正式在法条后加注条文标题。见渠涛：最新日本民法，法律出版社2006

17、年版第2页“本书的说明及凡例”章。12。具体为：第一条（基本原则）私权必须适合公共福祉。权利行使及义务履行必须遵守信义，以诚实为之。权利不许滥用。4、台湾地区民法典13 施茂林、刘清景主编：最新详明六法全书M，世一文化事业股份有限公司2006年版。13第一编“总则”的第七章“权利之行使”第148条的条文标题出现“原则”字样，具体为：第148条（权利滥用之禁止与诚信原则）权利之行使，不得违反公共利益，或以损害他人为主要目的。行使权利，履行义务，应依诚实及信用方法。5、法国民法典14 罗结珍译：法国民法典M，中国法制出版社1999年版。14其结构为“序编”、“人”、“财产以及所有权的各种变更、取得

18、财产的各种方式”。在法典中没有“基本原则”的规定。6、意大利民法典15 费安玲、丁玫译：意大利民法典M，中国政法大学出版社1997年版。15该法典序编为“一般原则”，分两章。第一章“法源”，共9条；第二章“一般法律的适用”，共22条。考察序编“一般原则”中每一条的条文标题，基本为法律适用方面的问题。如第一章中第一至五条的条文标题依次为“法源说明”、“法律”、“条例”、“条例的范围”和“行业规则”。第二章第十至十二条的条文标题依次为“法律和条例效力的开始”、“法律的时间效力”、“法律的解释”。7、埃塞俄比亚民法典16 徐国栋主编、薛军译：埃塞俄比亚民法典M，中国法制出版社、金桥文化出版（香港）有

19、限公司2002年版。16该法典没有“序编”，分五编，依次为“人”、“家庭与继承”、“物”、“债”、“合同分则”，没有“基本原则”的规定，并且在条文标题中也没有“基本原则”或“原则”字样。8、阿尔及利亚民法典17 徐国栋主编、尹田译：阿尔及利亚民法典M，中国法制出版社、金桥文化出版（香港）有限公司2002年版。17该法典第一编为“一般规定”，分两题，依次为“法律的适用及其效力”、“自然人和法人”，没有“基本原则”的规定。9、阿根廷共和国民法典18 徐涤宇译：阿根廷共和国民法典M，法律出版社2007年版。18其在第一卷“人”之前设了一个“序题”，包括“关于法律”和“计算法律期间的方式”，没有“基本

20、原则”的规定。10、澳门民法典19 中国政法大学出版社、澳门政府法律翻译办公室编：澳门民法典M，中国政法大学出版社1999年版。19该法典第一卷“总则”的第三分编“法律事实”中第一章“法律行为”下在“代理”分节中第一目为“一般原则”，从第251条开始至254条，但其内容是关于“代理之效力”、“意思之欠缺或瑕疵以及重要之主观状况”、“代理人权力之证明”和“双方代理”。11、俄罗斯联邦民法典20 黄道秀、李永军、鄢一美译：俄罗斯联邦民法典M，中国大百科全书出版社1999年版20第一编“总则”，第一分编为“基本规定”，分为两章，分别是“民事立法”、“民事权利和义务的产生，民事权利的实现与保护”，只有

21、第一条的条文标题为“民事立法的基本原则”，其他章节和条文没有“基本原则”或“原则”的规定。其具体内容为：第一条 民事立法的基本原则（1）民事立法的基本原则是确认民事立法所调整的关系的参加者一律平等，财产不受侵犯，合同自由，不允许任何人随意干涉私人事务，必须无阻碍地行使公民权利，保障恢复被侵犯的权利以及其司法保护。（2）公民（自然人）和法人以自己的意志和为自己的利益取得和行使其民事权利。他们在根据合同确定自己的权利和义务方面及在规定任何不与立法相抵触的合同条件方面享有自由。民事权利可以分解联邦的法律受到限制，但仅以为了维护宪法制度的基本原则、道德、健康、他人的权利和合法利益及保障国防和国家安全之

22、必需为限。（3）商品、服务和资金可以在俄罗斯联邦全境内自由流通。如果为了保障安全、保护人们的生命和健康、保护自然环境和文化珍品的必需，对商品、服务流通的限制可根据联邦法律实施。12、越南社会主义共和国民法典21 徐国栋主编、吴尚芝译：越南社会主义共和国民法典M，中国法制出版社、金桥文化出版（香港）有限公司2002年版。21第一编“总则”，第一章“基本原则”，包括15条。现将每一条的条文标题列出：第一条：民法典的任务和调整范围；第二条：尊重国家利益、公共利益、他人的合法权利和利益的原则；第三条：遵守法律的原则；第四条：尊重美好的道德和传统的原则；第五条：尊重和保护人身权的原则；第六条：尊重和保护

23、所有权和其他各种财产权的原则；第七条：自由、自愿约定的原则；第八条：平等原则；第九条：诚信、诚实原则；第十条：承担民事责任的原则；第十一条：和解原则；第十二条：保护民事权利的原则；第十三条：设立民事权利义务的根据；第十四条：适用习惯及适用类似法律的原则；第十五条：民法典的效力。13、蒙古国民法典22 徐国栋主编、海棠、吴振平译：蒙古国民法典M，中国法制出版社、金桥文化出版（香港）有限公司2002年版。22第一编“总则”，第一章“一般原则”，共7条，每条的条文标题是“本法典的任务”、“民事法律规范”、“民事权利义务关系发生的根据”、“民事权利的行使和民事义务的履行”、“民事权利的保护”、“民事法

24、律规范的类推适用”、“名誉、荣誉、商誉的保护”。（三）历史的国外法律文本1、捷克斯洛伐克社会主义共和国民法典23 陈汉章：捷克斯洛伐克社会主义共和国民法典M，法律出版社1981年版。23（1964年4月1日生效）该法典比较特别，第一编“总则”中没有关于“基本原则”的规定，但是在“总则编”之前设立了一个称为“民事法律关系的原则”的专题，共八条，具体是：(1)社会主义的社会制度是民事法律关系的基础。(2)建立在社会主义公有制基础上的不断发展的社会小产，是满足公民个人需要的源泉；全面发展、巩固和保护这种所有制，是每一个人的义务。 (3)满足公民的物质与文化需要的保证，首先是依照劳动的数量、质量和社会

25、意义给予的报酬；另一个保证是依照社会的可能性，考虑需求对社会的重要程度，对社会基金实行免费分配。(4)保证满足公民的物质与文化需要，首先是各社会主义组织的任务；公民参加领导这些组织的活动，并监督它们履行所报负的任务。(5)从民事法律关系中不仅产生参加者相互的权利和义务，而且也产生他们对社会的权利和义务。(6)行使民事法律关系中产生的权利和义务，应当符合社会主义共同生活规则。(7)任何人不得滥用自己的权利以损害社会或公民的利益，任何人也不得通过这种途径获利。(8)对于民法典的各项规定，必须依照这些原则加以适用和解释。2、苏俄民法典24 中国社会科学院法学研究所民法研究室编：外国经济立法选编苏俄民

26、法典M，中国社会科学出版社1980年版。24（1964年10月1日生效）该法典第一篇“总则”第一章为“基本原则”，共八条。每条的条文标题分别是：“苏俄民法典的任务”、“苏俄民法典调整的关系”、“苏联和苏俄的民法”、“民事权利和民事义务发生的根据”、“民事权利的行使和民事义务的履行”、“民事权利的保护”、“名誉和尊严的保护”、“其他加盟共和国的民法在苏俄的适用”。3、德意志民主共和国民法典25 费宗祎：德意志民主共和国民法典M，法律出版社1982年版。25（1976年1月1日生效）该法典第一编“社会主义民法的基本原则”，包括四章十六条，分别是： 第一章 民法的任务第一条 基础和目的第二条 促进社

27、会主义关系第三条 奉行的主导原则第四条 保护公民的权利和社会主义财产第五条 国家机关执行民法的任务第二章 公民在民法中的地位第六条 原则第七条 尊重人格第八条 公民对其民事法律关系的确定第九条 积极参与的权利第三章 企业在民法中的地位第十条 基本原则第十一条 企业第十二条 企业对其民事法律关系的确定第四章 指导公民与企业合作的原则第十三条 行为通则第十四条 合作的义务第十五条 行使权利的责任感第十六条 保护法律（四）小结从形式上看，在现行法律文本中以专章或专节出现“基本原则”字样的只有越南社会主义共和国民法典。以专章或专节出现“一般原则”的有意大利民法典、蒙古国民法典。在条文标题中出现“原则”

28、字样的有俄罗斯联邦民法典、日本民法典、台湾地区民法典。而历史中存在过的民法文本中，都以专编、专章或专题的形式规定“基本原则”或“原则”，包含数量不等的具体条文。从内容上看，现行的国外法律文本中，规定的基本原则一般包括两个，即“权利不得滥用原则”和“诚实信用原则”，且一般都放在“权利（私权）”或“权利的行使”章节下。一般认为民法通则规定的“基本原则”为第三条（当事人在民事活动中的地位平等）、第四条（民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则）、第七条（民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序），即“平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用和公序良俗

29、”。而“基本原则”最多的是越南社会主义共和国民法典中，其具体规定了十一个基本原则，实属罕见。从修辞上看，苏俄民法典虽设专章形式规定“基本原则”，但从其条文标题以及每条的具体内容看，与越南社会主义共和国民法典的“基本原则”相差甚远，甚至可以说没有基本原则的实质内容。在德意志民主共和国民法典中，根据每章的标题和每条的条文标题及内容看，其规定的内容也与我们理解的基本原则相差较远。而且从整个法典看，该法典的“基本原则”用语类似于“一般规定”之义。如第六条的条文标题为“原则”，其第一款的具体内容为“公民在民事法律关系中的权利与义务，是以工人阶级掌握政权、生产手段归社会所有的社会主义国家对社会财富、生产资

30、料、国民经济实行管理和计划的体制为基础的社会主义社会条件决定的。”又如第十七条的条文标题也是“基本原则”，其内容是“社会主义财产是社会主义社会及其全体公民赖以发展的经济基础。它保证在高速度地发展社会主义生产、提高功效、发展科学技术和提高劳动生产宰的基础上，不断改善人民的物质和文化生活条件。”26 费宗祎：德意志民主共和国民法典M，法律出版社1982年版。26蒙古国民法典关于“一般原则”的用语类似与之。而捷克斯洛伐克社会主义共和国民法典虽没有条文标题，但其“民事法律关系的基本原则”中具有“基本原则”内容的只有（6）和（7）的规定，即符合社会公共利益原则和权利不得滥用原则。从体例上看，我国1955

31、年10月5日稿第一次出现“基本原则”，但这种体例也有过反复，如1963年的民法初稿就删去了“基本原则”章。但是基本上保持了这种立法体例，并被我国民法通则所继承。这种体例与现行的越南社会主义共和国民法典和历史的国外法律文本即捷克斯洛伐克社会主义共和国民法典（1964年）、苏俄民法典（1964年）、德意志民主共和国民法典（1976年）相似，一般包括：民法的调整对象、民法的任务、权利义务的行使原则以及法律适用的相关问题。这种体例只在这四个法律文本中出现，没有被现行的其他法律文本采用。而这四个法律文本的共同点都是“社会主义”国家的民法。二、我国民法典草案的规定我国现有三个版本的民法典专家建议草案，即梁

32、慧星教授、王利明教授和徐国栋教授的民法典草案，三个版本的民法典草案关于基本原则的规定也不尽相同。（一）各草案的规定1、梁慧星教授的草案27 梁慧星：中国民法典草案建议稿附理由总则编M，法律出版社2004年版。27（以下称梁稿）该草案第一编“总则”，第一章“一般规定”，其从第四条开始至第八条，分别以条文标题的形式明确规定了“平等原则”、“意思自治原则”、“诚信原则”、“公共秩序与善良风俗”和“禁止权利滥用”五个原则。2、王利明教授的草案28 王利明：中国民法典学者建议稿及立法理由总则编M，法律出版社2005年版。28（王稿）第一编“总则”，第一章“一般规定”，章下设节，第一节为“民法的调整对象和

33、基本原则”，从第三条开始至第七条分别规定了：“平等原则”、“自愿原则”、“公平原则”、“诚实信用原则”和“公序良俗原则”五个原则。3、徐国栋教授的草案29 徐国栋主编：绿色民法典草案，社会科学文献出版社2004年版。29（徐稿）其在第一编之前设了一个“序编”，序编下第一题“预备性规定”中第二章为“基本原则”，从第七条开始至第十二条规定了“平等原则”、“意思自治原则”、“绿色原则”、“诚实信用原则”、“公序良俗原则”和“法律补充原则”六个原则。（二）简单的评论从形式上看，梁稿和王稿都采用了“一般规定”的提法，徐稿采用了“基本原则”的提法。我国民法通则第一章采用的是“基本原则”，但是正如王利明教授

34、所言：民法通则在“基本原则”章下很多内容并不是基本原则所应该涵盖的内容，更多的是表现为一些技术性的规范，还有该章节采取“基本原则”的说法与该章节只有部分内容规定了民法基本原则不相一致，容易误导人们对基本原则的理解。30 王利明：中国民法典学者建议稿及立法理由总则编M，法律出版社2005年版第7页。30但这并不是否定徐稿的立法形式，因为其“基本原则”章中，没有像民法通则一样将非基本原则的内容涵盖进去，而只是规定了六个基本原则，应该说“名实相符”。所以三个草案在形式上都对民法通则第一章“基本原则”进行了去粗取精式的提炼，立法形式更加完善，殊途同归。但是，正如前文所述，在现行法律文本中以“基本原则”

35、为题并且具有实质内容规定的只有越南社会主义共和国民法典，那么，我国三个民法典草案都突破了世界上大多数国家的立法体例，专门规定基本原则是居于何种考虑呢？从时间继承看，“应该说我们这种民法总则一般规定的做法在很大程度上借鉴了前苏联的民法典，而前苏联的这种立法模式仍然为现在的俄罗斯民法典所承继，尽管表述范式不同，其基本内容也大致雷同”。31 王利明：中国民法典学者建议稿及立法理由总则编M，法律出版社2005年版第7页。31但诚如前文所考证的，苏俄民法典所创设的第一章规定“基本原则”的体例没有被俄罗斯民法典继承，其第一分编为“基本规定”其下设的两章没有出现“基本原则”的标题，只有第一条规定了“民事立法

36、的基本原则”。所以，这种体例只在“社会主义”国家的法律文本中存在，我国的民法通则在继承的基础上又有所创新。因为无论是苏俄民法典还是捷克斯洛伐克社会主义共和国民法典、德意志民主共和国民法典都没有如民法通则直接规定“民事活动应当遵循平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”，而正是因为此条实质性的规定直接导致了我国现有三个草案关于规定“基本原则”的态度高度一致。之所以如此规定，只有梁慧星教授给出了理由，即“设置一般规定，集中体现了德国法系民法典的逻辑性和体系性”。32 梁慧星：中国民法典草案建议稿附理由总则编M，法律出版社2004年版第3页。32但为何最能体现德国法系立法特色的德国民法典却没有规

37、定“一般规定”或“基本原则”呢？所以，梁慧星先生的这个解释是不能成立的，还应该从我国的立法惯例寻找答案。从前文考证得知，我国开始专章设立“基本原则”始于50年代的中华人民共和国民法，因循至民法通则，而此种立法思想影响了三个草案的设计者。即使如始终宣称“回到罗马法”的徐国栋教授的绿色民法典草案也没有完全回归罗马法，因为前文的意大利民法典、阿根廷共和国民法典等都没有关于“基本原则”的实质规定。所以，这样的立法形式实为我国学者遵循“社会主义”立法惯例的结果，在全世界范围看也是属于创新。但此种立法形式的好坏还须结合内容进行分析。从内容上看，三个草案关于“平等”、“意思自治（自愿）”33 王利明教授认为

38、：自愿原则实际上是意思自治原则在我国民法中的立法表述。见王利明：中国民法典学者建议稿及立法理由总则编M，法律出版社2005年版第15页，关于“自愿原则”的立法理由（熊谞龙执笔）。33、“诚实信用”、“公序良俗”四个原则的看法一致，所不同的是梁稿的“禁止权利滥用”、王稿的“公平原则”和徐稿的“绿色原则”与“法律补充原则”。根据上文国外现行的法律文本分析，梁稿中五个基本原则中除了“公平原则”外都可以找到法律的原型，如日本民法典有三个（诚实信用、公序良俗、禁止权利滥用），台湾地区民法典有两个（诚实信用、禁止权利滥用）。又因为“意思自治”本身即为民法的支柱性原则，无论法律文本是否体现，其都为民法的应有

39、之义，所以将之写入法律文本列为基本原则，亦无可厚非。需要讨论的就是“平等原则”。梁稿和王稿对该原则的表述大致相同，大意都是“民事主体在民事活动中法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”。34 王利明：中国民法典学者建议稿及立法理由总则编M，法律出版社2005年版第13页。梁慧星：中国民法典草案建议稿附理由总则编M，法律出版社2004年版第8页。34王稿称其不仅仅是民法的基本原则，而且也是民法的首要原则。但是在民事活动的事实中，本条规则的效力实在值得讨论。一般认为，法律原则的功能包括：对法律的制定和理解法律规则具有指导意义、直接作为审判的依据和作为疑难案件的断案依据。35 张文显主编：法

40、理学（第二版）M，高等教育出版社、北京大学出版社2003年版第96页。35而且，按照一般理解，民法通则确立的基本原则，既是民事活动的准则，也是制定、解释和执行我国民法的依据和出发点。36 王利明、郭明瑞、方流芳：民法新论M，中国政法大学出版社1986年版第55页。另可见郭明瑞、房绍坤、唐广良：民商法原理（一）M，中国人民大学出版社1999年版第51页。36但这三个功能，“平等原则”没有一条符合，违反第一个功能的反例在物权法中就很明显，对市场主体的“公有制经济”和“非公有制经济”就蕴含了不平等，对国家所有财产、集体所有财产和私人所有财产也是区别对待。而翻开我国民事审判案例，似乎没有案例采用过“平等原则”作为审判和断案依据来救济遭遇实质不公的当事人，但事实是“强迫交易”、“霸王条款”屡见不鲜，“城乡人口同命不同价”等现象常见报端。所以，“平等”作为一条基本原则，不如称其为民法追求的价值或理念，完全没有必要写入法律文本。这似乎也是除了越南社会主义共和国民法典对此明文规定外，其余各国民法典（包括历史中存在的民法文本）都没有对此规定。这也就理解了徐国栋先生在民法总论中为何将“平等原则”列为基本原则的最后一个，并且在文末不无感叹地说“正确理解和运用平等原则的道路还很漫长”。36 徐国栋：民法总论M，高等教育出版社200