《侵权责任法》第58条对患方处理鉴定问题的意义

1、侵权责任法第58条对患方处理鉴定问题的意义摘要：大量的医疗纠纷案件都面临着显著的病历造假，几乎所有的医疗纠纷诉讼都要经过鉴定，而面对有明显篡改迹像的病历，患方当事人很少有人愿意主动申请鉴定。因此大多数人选择了拒绝或抵触鉴定，要求法官依侵权责任法第58条直接认定医方医疗行为存在过错判决赔偿。持这种观点的人甚至有专业从事医疗纠纷服务的法律人士。然而这种作法在实务中是否具有可操作性、其法律基础又是怎样的，北京丁王（医事）律师事务所希望通过本文的讨论，对有需要求的当事人有所帮助。关键词：医疗纠纷、篡改病历、推定过错、医疗鉴定一位朋友通过e-mail发来邮件，咨询以下问题：-，目前案件经一审二审，现发回

2、重审一审中。这次一审，我们原本没有申请鉴定，想以侵权责任法58条推定医方过错。但法院强势想要直接进入鉴定环节，否则以举证不能判败诉。经过妥协和争取，我们提交了鉴定申请，法院也同意进行鉴定前的质证。为了在质证环节尽量达到不鉴定的目的，同时做好质证后仍不得不鉴定的准备，我希望能在质证前重新全面梳理下案子，请您对之前的一些分析进行调整，并将过错和病历问题尽量关联起来。回复内容：某女士好，发来的内容我全部看过，感谢您的信任。因为你面临的问题，在现实中具有普遍性，所以我对于你的问题进行详细分析、回复，希望对你，也对于有类似问题的大量的患方当事人有所帮助。我之所以愿意就这个问题花上更多的时间来回复，是因为

3、这样的问题太普遍，患方当事人、医方以及这个社会因此付出的代价太大了。针对你的问题，现回复如下：一、对于侵权责任法法第58条的理解、适用及患方处理鉴定实务时的应用价值要有正确的认识。在谈这个问题之前，我需要先强调一个问题，那就是医疗诉讼中患方获取赔偿必备要件是：医方医疗行为存在过错、过错与损害后果之间存在因果关系、过错的责任程度。在侵权责任法框架下，此三要件都需患方举证证明，且缺一不可。很多人，包括一些法律人对于侵权责任法第58条都有一种错误认识，认为只要构成该条款所规定的情形，就可以获取赔偿。其实，持这种观点的人并未真正理解该法律条款的真实意义。首先，该条款规定的是：“有下列情形之一的，推定医

4、疗机构有过错”。这里有一个最为关键的词汇：“推定”。可能很多人还不知道，经法官推定存在的过错，当事人一方面有抗辩的机会，当事一方面有权利通过举证证明这种推定不成立。也就是说，即便推定医方过错成立，也不一定医方就在承担赔偿责任。其次：即便是推定的过错成立，则只解决了上述三要件中的之一，其它要两个要件（即过错与患者损害后果之间因果关系及责任程度）仍然需要鉴定。说到这里不知道你是否明白了该条款在指导你诉讼行为时的价值。通过今天我的回复，你可能会明白，即便是法官如你所愿，推定了医方医疗行为存在过错，即便是医方不抗辩或抗辩失败，你仍然需要就法官所推定的过错，与损害后果之间的因果关系及相关过错的责任程度申

5、请鉴定，不申请鉴定，患方就无法举证证明医方的相关过错与损害后果之间存在因果关系及责任程度。如果患方明确表示拒绝鉴定，法官就可以明正言顺地全部驳回患方的诉讼请求。这结果显然不是你想要的。因此，医疗诉讼中，患方当事人任何不进行鉴定的想法都是不现实的，极有可能招致完全驳回诉讼请求的判决结果。即便是法官适58条为你推定医方医疗行为存在过错的情况下，你仍然需要申请鉴定。这，可能是绝大多数人都不明白的，包括大量的律师及法官。二、不要向法官陈述“医学专门性问题”，不要希望法官不通过鉴定冒险为你直接作出判决。很多人，包括很多法律人，都认为法院是讲理的地方，医方医疗行为明明有那么多过错，明明用生活常识或是法律知

6、识就可以对医方伪造病历等问题作出判断，即然案件起诉到法院了，相应的法官就有义务为我查明这些事实。因此我一定要在法庭上将医方的过错讲清楚，要求法官直接作出判断。患方当事人在诉讼中的这种心理状况是可以理解的，但对于医疗纠纷案件诉讼实际操作是完全不可操作的。要理解法官面对“医学专门性问题”的实际困难，以及法官对于他们不熟悉的专业问题作出专业判断后他们所面临的风险。因此，不要直接与法官谈医学专门性问题，不要希望法官为你推定医方医疗行为存在过错，或是为你认定过错与损害后果之间存在因果关系这是因为：1、民诉法有规定，对于专门性问题的是非曲直的判断，需要鉴定。因此任何法官的审判行为都不能超越民诉法的规定。所

7、以医疗诉讼中，鉴定是不可绕过的坎；2、法官对医学专门性问题直接作出判断，他们有困难；3、法官面对的是医患双方，当他们直接作出判断时，假如判断对医方不利，而且又不准确，医方会提出质疑，因此法官会承担着巨大的个人风险，特别是现在法官判案终身负责制的管理制度下，任何法官都不会；4、法官每月就那点工资，他们不可能像代理律师那样花出太多的时间、精力去研究案情。5、通过鉴定的判决，法官不承担任何风险，而是鉴定机构承担风险。如果你是法官，你会直接为患方判决案件吗？通过以上5个方面的原因分析，不知道您还是否坚持您的想法。三、建议你申请鉴定从你的案情上讲，医方具有“硬”性医疗过错，同时，把医方病历中存在的大量问

8、题，转化成过错来主张，理论上讲是应当承担责任的。只不过现实中因为案外因素可能会出现医方没有过错的鉴定结果。尽管有如此风险，你也还是要申请鉴定，这是因为在医疗诉讼中，不可以以任何理由拒绝鉴定。这就是侵权责任法实施以后患方面临的举证责任。同时，你也不能让案件无限期地拖下去，你不能让你年轻的生命、宝贵的精力无休止地消耗在这个案子，这会影像你的正常生活、工作、甚至会影像到婚姻，甚至有人因此精神失常。我们将这种状况称之为“次生医疗损害”，也就是说是原医疗损害的转移及延续。从朋友的角度讲，我不希望这个案子再无休止地影像你。建议您把案件中医方大量病历不真实、不完整的内容转化成为医疗过错来主张，这样可能会收到

9、较好的效果。建议你申请鉴定，设法把鉴定申请到北京来作，我将为你代理鉴定出席鉴定听证会为你陈述，不再收取费用。四、长期诉讼实践中，我总结出应对病历不真实问题的一些思路和方法，并总结成文，建议您静下心来仔细研究我的这3篇文章。也请求您将我的这两篇文章向网上与您面临同样的问题患方当事人推荐。试析侵权责任法第58条规定试析侵权责任法第58条规定兼论推定过错时医疗机构的抗辩权作者 肖宇 贵州中创联律师事务所中华人民共和国侵权责任法（下称“侵权责任法”）第58条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有

10、关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”笔者认为，该条规定存在逻辑悖论。一、我国法律规定中的因果关系表述在我国法律规定中，行为和后果之间的因果关系，历来都是因果顺置的表述方式，即“因”前“果”后。惟有侵权责任法第七章“医疗损害责任”第58条、第60条规定为因果倒置的表述方式，即“果”前“因”后。第58条规定中，“患者有损害”是果，“下列情形之一”是因（行为）。在侵权责任法之前的我国所有法律，凡涉及若干情形为因的，均无因果倒置表述的先例，而是“因”前，“果”后，接着是“责任”（承担或者不承担）的表述方式。如该法第6条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第8条“二人以上共

11、同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”第17条“因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。”又如我国民法通则第106条第二款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”第107条“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”第109条“因防止、制止国家的、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的，由侵权人承担赔偿责任，受益人也可以给予适当补偿。”再如我国合同法第117条“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延

12、后发生不可抗力的，不能免除责任。”第122条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律规定要求其承担侵权责任。”法律责任，也可以看作广义上的后果或者结果。在立法语言技术上，一般都是将原因表述在前，结果表述在后。笔者并不反对立法技术上的创新。笔者否定的是因立法技术不当，导致法律规定的歧义，引起争议双方乃至裁决者对法律的不同解读，不利纠纷的解决，影响法律的严谨性、权威性，与司法追求的“效率”原则相背。每一个法律规范，都可以分解为适用范围、构成要件、法律效果等要素构成。以侵权责任法第条为例，其适用范围医疗合同，即医疗机构与患者之间的

13、合同；其构成要件?下列情形之一（行为）；其法律效果推定医疗过错。通说承担民事责任的构成要件有四个，即行为违法，行为人有过错，有损害后果，行为与后果之间有因果关系。这四个要件各自独立，互不替代。但在追究民事责任时，须有机统一，缺一不可。侵权责任法第条则把因果关系和行为人过错混为一谈了。二、推定过错以客观存在违法行为即可，不论违法行为是否为损害后果的原因?“有”或者“因”下列情形之一的区别在侵权责任法之前，我国法律（无论刑法、民法、商法、经济法、行政法，还是各种程序法）凡涉及“下列情形”的，都是以“有”下列情形之一来表述，尚未见到以“因”下列情形之一的表述方式。“有”下列情形之一，即客观存在下列情

14、形之一；“因”下列情形之一，即下列情形之一是原因。客观存在某种情形，与某种情形是某种后果的原因是两回事。客观存在某种情形，无须与任何情况相联系；某种情形是某种后果的原因，必须情形与后果相联系。在侵权责任法中，或许立法者的本意是为了表达医疗损害责任的构成要件之一，须以医疗行为与损害后果之间要有因果关系。但是，侵权责任法第条的规定陷入了逻辑悖论。患者有损害，原因无非四种，一是意外事件或者不可抗力；二是患者自己行为造成；三是医疗行为造成；四是患者和医疗行为共同造成。前两者，医疗机构免责或者不担责。就条规定看，指向的仅是医疗机构的医疗行为。医疗行为，就是该法第条规定的“诊疗活动”中医方的活动。医疗行为

15、可以分为医疗技术行为（如检查、化验、诊断、手术等）和医疗非技术行为（如病历资料的保存、告之患者及其家属患者病情，乃至病历资料的更正、伪造、篡改、隐匿、销毁等）。真正造成患者损害的一般是是医疗技术行为，不是医疗非技术行为。于是，第条规定医疗机构“隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料”，“伪造、篡改或者销毁病历资料”这些医疗非技术行为，是患者损害的原因，就不符合逻辑，是逻辑悖论。至于医疗机构“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”，更是问题多多。首先，法律层级混乱。因为这里的“规章”，并未作任何限制，地方行政规章应当包括在该条规定的“规章”中，而从该规定看，地方性法规却不包括在其中。

16、根据我国立法法的规定，地方性法规的层级高于地方行政规章。其次，不是所有违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范规定的医疗行为，都是造成患者损害的原因。如病历书写不规范，属于医疗非技术行为，不是造成患者损害的真正原因。当然，造成患者损害的医疗技术行为，绝大多数是违法或者违规行为。其三，由于我国医疗鉴定实行双轨制，有医学会主持下的医疗事故技术鉴定和司法鉴定机构的医疗过错鉴定。那么，对于违反法律、行政法规、地方性法规、规章以及其他有关诊疗规范规定的医疗行为，是做医疗事故技术鉴定，还是做医疗过错鉴定？虽然在这两种鉴定中都应当作出医疗行为是否违法或者违规的鉴定结论。但是，从第条将“违反法律、行政法规

17、、规章以及其他有关诊疗规范的规定”作为单独的一种情形列出看，对此是可以单独鉴定的。如对病历书写不规范做医疗事故技术鉴定，其结论必然不是医疗技术事故，因为病历书写不规范，本身就不属于医疗技术问题。这还排除了目前医生鉴定医生弊端可能导致的鉴定不公正；如做医疗过错鉴定，肯定属于医疗过错。但是，病历书写不规范，与患者的损害之间基本上没有因果关系。根据以上分析，可以得出这样的结论：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错，表述十分模糊。第条所列情形，无论是否是造成患者损害的原因，都肯定属于医疗过错。但第（二）、（三）项情形与患者损害根本就没有因果关系，第（一）项情形并不都是造成患者损害的原因。从

18、第条规定看，要患者的损害与所列情形之一形成因果关系，才推定医疗机构有过错。三、侵权责任法第条规定的不利影响1、有碍医疗道德的提升，放纵医疗机构的违法行为。按照第条规定，医疗机构即使有该条所列三项违法行为，只要这些行为与患者损害没有因果关系，医疗机构就没有过错，就不承担责任。从而医疗道德的提升就不会因此产生压力，医疗违法行为就会有增无减，可以说是对医疗违法行为的放纵。2、增加医患纠纷，有碍构建和谐社会。由于该条规定放纵了医疗机构的违法行为，使患者的心理无法平衡，会使本身就紧张的医患纠纷愈演愈烈，不利于构建和谐社会。3、增加讼累，影响司法效率。对该条的不同解读，必然导致医患纠纷久拖不决。即使解决了

19、，也难以让医患双方心服口服，特别是患方。人为增加了讼累，在我国司法资源缺乏的情况下，必然影响司法效率原则的实现。4、有损法律的严谨性、权威性。该条规定，给人一种玩文字游戏的感觉。法律的严谨性、权威性受到挑战。5、有碍提高患者、医疗机构及其医务人员的守法意识。由于该条规定本身存在逻辑悖论，如何让人去遵守？如果强制要求遵守，与要求人们信守谬误、放弃真理无异。笔者不反对医疗损害责任构成要件中的因果关系，笔者担忧的是法律规定的逻辑悖论，更担忧关乎每一个国民的法律，如此不严谨。四、侵权责任法第条规定的建议表述方式将“因”改为“有”即可。这样修改，一则不存在逻辑悖论，二则并不会加重医疗机构的侵权责任，因为医疗机构承担侵权责任，须以医疗行为与患者损害之间存在因果关系为前提。按照该条“因”的情形，很难推定医疗机构有过错。实际上，只要“有”所列情形，就应当推定医疗机构有过错。但医疗机构有过错，