中国古代法律职业者

1、中国古代法律职业者概述 一、概念界定与研究意义 法律职业一般是指直接从事与法律有关的各种工作的总称，通常包括法官、检察官、律师、法律顾问、公证人和法学教师，但主要指法官和律师，特别是律师。 法理学李其瑞 中国政法大学出版社2011年4月版 第292页。在中国古代，无论是奴隶社会还是封建社会，都没有发展出制度化的律师或者法官等法律职业者。但对于“律师”和“法官”这两种职业的前身却是可以追根溯源的，有着较悠远的历史发展根基。因此本文所要谈的是中国古代法律职业的概念应从广义的角度去理解，可以看成是在当时的社会环境下与现代法律职业者具有相同或类似功能的职业者，这些群体与现代法律职业者发挥同等功能，追求

2、类似目的，并且与法有关，成为化解纠纷的除当事人以外的其他主体。通过对古代法律职业者的探析，至少存在一下两个方面的意义，第一，通过对历史的回顾，可以探析当代法官职业群体介于行政、司法之间尴尬地位形成的历史原因；第二，借鉴历史中曾经出现过的讼师现象，来探讨今天律师群体的多面性，促进律师职业道德的建构完善。二、古代各个时期审判者及司法辅助人员的概述（一）西周以前的法官 据史料记载，早在帝舜时期，就有了法官之职。帝舜时期法官之名称为“士”，而任“士”之职者，实皋陶其人也。 中国古代诉讼法。中国古代诉讼法溯源徐朝阳 著 吴宏耀 童友美 点校 中国政 法大学出版社 2012年1月第一版 第81页 皋陶乃法

3、官之始祖。在当时，皋陶主要管理立法和司法事务，深受人们敬重。皋陶所任法官的地位职位较高，司空、后稷、司徒，后世所谓三公，“士”之地位次三公而列第四。在当时司法官之地位，亦云尊贵矣。 中国古代诉讼法。中国古代诉讼法溯源徐朝阳 著 吴宏耀 童友美 点校 中国政法大学出版社 2012年1月第一版 第85页 同时，为司法官之人必须是贤德之人。皋陶的贤德是令统治者也深深折服的，甚至是帝王也自叹不如。皋陶之事业最显著者，当然为制定刑法。实开中国法系之先河。 中国古代诉讼法。中国古代诉讼法溯源徐朝阳 著 吴宏耀 童友美 点校 中国政法大学出版社 2012年1月第一版 第86页 竹书纪年明记立法之时期云：“舜

4、之三年命咎陶作刑。” 总结起来这一时期的审判者具有如下三个特点：一，官职地位较高；二，为贤德之人；三，兼立法和司法之职。 （二）西周时期的专业法官和司法辅助人员 西周时期，在中央，最高司法机关的长官为大司寇：“掌建三邦之三典，以佐王刑邦国，诘四方。”其次为小司寇：“掌外朝以外政五刑，听万民之狱讼。”最后为士师：“士师之职，掌国之五禁之法，以左右刑罚。”按照距离王城地域远近的不同又划分为四类职务进行司法管辖，分别是乡、遂、县、方四种士。 其中方士又分为都士和家士，都士管辖王家子弟，公卿大臣的封地，家，管辖大夫的封地之纠纷，专门解决特权贵族纠纷。 周礼秋官属于刑官之属，其中包含六十种官职，分别具有

5、不同的司法职能，上述几种具有明确的审判职能，其余的职位大多属于司法审判辅助人员，划分依据具体事务的不同。有辅助判判断量刑情节司刺，辅助刑事案件的司刑、禁杀戮等，辅助民事案件的司约，辅助违反水禁之法的萍氏，掌管刑罚的 司厉、司圜、掌囚等等。这些职位都具有较强的行政色彩，为维护社会治安和帝王统治而设立，同时在一定程度上促进了司法审判工作的进行，提高了办案效率。 （三）秦朝时期审判人员与刀笔官吏 秦朝时期，廷尉，是中央最高审判机关和最高司法官员。廷尉负责审理皇帝制定的案件以及地方送上来的疑难案件。 地方司法机关基本是郡县两级，郡守、县令兼理司法 郡、县两级政府既是行政机关又是司法审判机关，郡守、县令

6、具有审判权。对于具体案件的查明事实、审理的过程是有其他主管司法事务的参与者的，例如在县廷尉一级设有丞，主管一县之司法事务，县丞可以发送文书、询问告发人、证人，审讯被告，参加现场勘验进行司法调查活动。在乡，下放有一定司法管辖权，行使人员为秩、啬夫。大乡达到五千户的，郡指派有秩。小乡不到五千户的，县指派啬夫。二者虽然不同时设置，但职责相同，主调解纠纷、平断曲直，收赋税，征徭役。“刀笔吏”。司马迁在他的史记·萧相国世家赞中说:“萧相国何于秦时为刀笔吏,录录未有奇节。”是说萧何在秦时做办理文书的小吏,虽食傣禄,但并没有做出什么突出的政绩,因而不显名。此后,“刀笔吏”成了搞文司法文书工作的代名

7、词。在古代,吏和官是有分别的，官是由皇帝或朝廷任命的,而吏则是由官聘请或雇用的。（四）唐代同职连署审判及其司法人员 唐代实行，审判官院在推鞫、判断、审议、判决案件过程中，既分工负责，各司其职、相互配合，又联署文案、相互牵掣、相互监督、承担连带法律责任。（童光政唐宋“四等官”审判制度初探法学研究2001年第1期）唐代中央、地方各级审判机关连署官员分别为长官、通判官、判官和主典四等，其中长官、通判官、判官为官，主典为吏。就具体职责而言：主典为检请官，即检勘诉状文书并请判官鞠问之承办官。主典检案是法官审判的基础程序，但无权决定案件的最终结果。判官依据主典检状定拟判决，依次通报通判官和长官批示。通判官

8、一般署“依判。谘。某示”字样，判官则署“依判。某示。”字样。案件最后还需要勾检官稽查勾讫。（四等官系统之外的检查官） 唐律疏议中曰：“同职者，谓联署之官。”“公坐”，谓无私曲。加入大理寺断事有违，即大卿是长官，少卿及正是通判官，丞是判官，府史诗主典，是为四等。各以所由为首，若主典检请有失，即主典为首，丞为第二从，少卿、二正为第三从，太卿为第四从，即主簿、录事亦为第四从；若由丞判断有失，以丞为首，少卿、二正为第二从，大卿为第三从，主典为第四从，主簿、录事为第四从。 另外大理寺中还设有以下司法辅助人员，评事，掌同司直，出使推按，参决疑狱；主薄，职能类似于事务官；狱丞；录事，府（书记官）二十八人；史

9、五十六人（司法机关之录事），狱史，亭长，掌固，问事等及其他属吏二百余人。 这一时期的司法职业者明显的特点就是司法辅助人员的增多和分工的细化，权利的分散。 （五）宋代基层法官以及临时法官 1、民刑专业法官的区分在京畿地区，负责审理民事案件的司法机构为府院，司法法官为司录和参军，负责“折户婚之讼，而通书六曹之案牒”。负责审理刑事案件的司法机构是左、右军巡院，设有“左右军巡使、判官各二人，分掌即京城争斗及推鞫之事。” 州级一般设置两个法庭，州院（府院）和司理院。“诸府为司录，诸州为录事”司理院“掌狱讼看鞫之事，不兼他职”，是专门审理刑事案件的机构。州级的司法官是录事参军、司理参军、司户参军和司法参军

10、诸曹官，在知州的主持下从事司法工作。 县级，知县或县令“掌字民治赋，平决狱讼之事”，有戍兵则兼兵马都监或监押。主要属官有县丞、主簿和县尉。县丞“掌贰令之职”，协助县令处理县政，亦“受接民讼”主簿佐理县务，名义上是“专掌稽考簿书，”实际上也参与民事诉讼中的公事。2、宋代各路设有提点刑狱司，简称“提刑司”、“宪司”，是路级司法主管部门。主管官吏为“提点刑狱公事”其主要职责如下： （1）如果遇到疑狱及久拖未决的案件，提刑可赴州县亲自审问。（2）州县已决案件，当事人喊冤则由各路提刑司复推。（3）提点一年两次巡按州县，平反冤狱，监察地方官吏。（4）各州的死刑案件必须经过提刑司审复核准后方可执行。3、临时

11、司法官（审判权不集中分散）（1)杂议：是宋代诏狱的一种最高形式，既可以议定刑名，也可以解释和补充法条，在定断刑名遇到难题时，就召集正副宰相、御史、谏官、翰林学士。知制诰等高层官员，从更高更广的范围进行讨论，成为杂议。(2)制勘院钦差官员就案件发生地的临近州县置院推勘。制勘官员，由皇帝直接指派，或命审刑院从中书、枢密要京官（3） 推勘院是由临司、州军派官，在案件发生的邻近处设置的临时审判机构，宋人人行文时，称为“置司”、“置院”、“置推”。推勘院对翻异案件复审，称为，“移司别推”或“差官别推”。特点：司法审判与行政权力有所区分，具体审理司法案件的均为专业的法官，虽然仍然存在行政长官的引导，但专业

12、的法官均有了决断权利。例如开封府所辖诸县，皆有“平决狱讼”的职责，有权判决民事及杖刑以下的刑事案件（六）明代里甲制度县级以下有里甲组织，以自然村为单位，里甲具有司法组织的性质，范式一般的民事诉讼，包括婚姻、继承、财产纠纷以及轻微的治安案件，必须先有里长、老人调停处理，“若不由里老处分，而径诉县官，此之谓越诉也。”明朝在乡里还设有申明厅“凡民间应有词状，许耆老里长准受于本亭剖理。”申明亭以调节民间纠纷及民事政治为主，凡户、婚、田土、盗窃、子孙违反教令等案件皆须经过申明亭，由里老作出裁决或进行调解。三、古代讼师职业的兴起与发展 （一）春秋讼师兴起 春秋是一个大变革的时代，商品经济开始发展，社会矛盾

13、增多，各个阶层人们打破固有的传统思想，不自觉的寻求突破与发展。出现了一批将自己的才学服务于民众的全体，将自己的才学与国家的法律制度和民众的需求结合起来，助民诉讼，维护个体权益，勇于与官为难，这样的一个群体便是讼师群体。讼师注重逻辑，善于思辨，崇尚法律，但是因为它们助讼成风，善于狡辩，将神秘的法律公布于众，违反了统治阶级的意志，而受到统治阶级的打压。其业务涵盖了出代理当事人出庭之外的很多法律事务，例如写文书、法律咨询、谋划诉讼方案、教授诉讼等。用自己的法律知识来换取相应的费用。（二）汉代进一步发展汉代，春秋决狱对讼师有着重要的影响，春秋决狱使法律进一步深入到基层，非正式的司法解释在官方和民间的队

14、伍越来越壮大，产生了许多类似现代的法律顾问。律学的发展使得律学人才辈出，并且官府也承认诸家学说，并用以断狱。一大部分剩余法律人才就走上了法律咨询，民间讼师的职业，代写诉状，出谋划策，教授法律知识，法律咨询法律顾问等等的职业功能都在这一时期激增，经济发展，政治清明导致讼师符合了这一时期的市场需求。（三)唐代“以礼如法”与讼师活动唐代具有了完备的封建法典，整个司法过程趋向于稳定和程序化，具有可预见性，这也是讼师要充分发挥作用的一个关键前提。例如唐代在经济交往中普遍使用契约文书，使得契约的种类大为增多，在敦煌和吐鲁番出土的唐代文书中又不少供人们参考之用的契约“样文”，说明这一时期的契约形式相对固定化

15、和正规化。伴随着这样一种社会需求，当时已经专门替人写契书的契人，这种专门接入法律文书的人乃是讼师的另一种身份，这些人不只是替人书契约，而且契约出现纠纷后还要负责解释和举证。另外，唐律规定，很多民事交往必须严格遵守法定程序，否则无效。司法活动的专业化和程序化必然要求一种熟悉法律并与之配套的职业，以保证民事关系发生的最大合法化和一旦发生民事纠纷而进行调整的高效化。因为一般的当事人不可能熟悉法律的很多具体规定，但同时唐律对讼师的活动也进行了相应的限制唐律疏议。斗讼第九条规定“诸为人作辞牒，加增其状，不如所告者，笞五十；若加增罪重，减诬告一等”(四）宋代讼师大发展时期，宋代民间的好讼之风1、 民间好讼

16、成风兴讼、健讼、嚣讼等词语在宋代史料中俯拾皆是，不但好诉成风，且诉讼手段和方法千姿百态，令断案者目不暇接，假造伤状，以惑视；食毒草以诬人；伪做冤状，以耸视听；收集隐私，以佐公证。2、宋代讼师分类：讼师官鬼名公书清明集卷十二讼师官鬼记载。“官鬼”之意识害官之鬼，这等讼师大致以贿吏赇官为能事，把持诉讼，从中谋利。清明集中共有八处提及“把持人”借助自己对但是人案情的了解而抓住把柄，使求助诉讼的人不得不高价雇其助诉，以此谋利的。茶食人，无事生非，勾结官吏，诱设讼局，刺探案情谋财诈利。哗鬼讼师 其以教唆讼事而敛取财务3、官方对其限制与准入 要求代笔人直书告状人的原话原事，要求其对诉状负责承认“写状钞书铺

17、户”的合法地位。“状”指诉讼词状，俗称状子。“钞”指钞旁，即民户纳税的税钞。书铺则专门承办各种诉讼及公证事务，这是宋代社会的新事物，也是与诉讼密切相关的民间机构。 （五）元代、严格书状、扩大代理对讼师所写书状的要求格式化，为了革除范词滥文之弊，成宗时期在全国各地遍置书铺，由官府认定的书状代写民间词讼。元朝在唐宋律关于诉状等规定的基础上，对书状的格式作出具体的、严格的规定。讼师在书写书状过程中的法律责任根据加强书状人法律责任的要求，规定书状人在书写诉状时显要询问所争之事有无明白验证，是否应告，是否属于代书的责任范围 （六）明清时代讼词必由讼师 明清时代，讼事不但在社会法律生活中发挥重要作用，而且

18、在民众的非法律事务中也攀岩者必要的角色。应民众要求，讼师也会为民众利益着想，挥笔书写呈灾救恤、水涝救济、恢复古渡等公益性的申请书、告示等、 从聘请讼师的但是人年龄性别看，其中有妇女儿童、青壮年、老翁等各个年龄段，从身份特殊性上来看，有富人、土豪、无赖、贼盗船夫、赌徒、寡妇、佣工、地主、商人、等。者说明，在明清诉讼过程中，依赖诉讼师胜诉的挂念已经使依赖身份胜诉的观念在某种意义上一去不复返了。 （七）清末讼师向律师关系辨析 学界已经基本达成了共识，那就是，传统讼师与近代律师由质的不同，因为前者是中国封建专制法律制度下产生的实务，而后者是近代西方资产阶级民主法制基础上产生的职业群体。这一区别，集中表

19、现在它们的概念上：讼师，简言之“指专门特任书写诉状打官司为业的人”律师，简言之，是熟知法律，并能解说法律，由国家承认其资格，能为诉讼当事人和社会提供法律帮助的专业人员。 学理上的差异并不等同于现实生活中的辨识，若是从使用注意的角度来看待讼师，我们会发现讼师和律师就其身份和功能来说，讼师即是古代的律师，律师即是现代的讼师。对于今天我们法院体系内部职责的划分也有借鉴的意义，庭前准备程序的负责人可以具体担任审理职务的人相区分，审理判决后的执行人也应与审判者相分离，做到提高效率，审执分离。4、 对当下的借鉴意义（一）法官以德为先西周以前对于法官任职的要求值得我们借鉴的是对于任职之人德性的重视，注重个人

20、修养和品行，使民众信服！法官的选人应该是以德为先，以德服人与以理服人兼顾，这样有助于强化司法权威提高法官的在民众心目中的威望。（二）司法辅助职业细化西周时期从事与法律有关职业具有专业性分类细化的特点。对于我们现代的司法职业专业工作的划分也有一定的借鉴作用。在法官审判之前可以由司法辅助人员做好充分的准备工作，而这些司法辅助人员和法官均可以专业集中处理某一特定类型的案件，可以依据审判实践总结的案件的不同属性和特点进行归类划分，让专人来进行司法辅助。这样可以提高法官的审判效率，形成专业化的审判，虽然工作内容单一集中，却会提高工作的效率和审判的精准度。（3) 行政权力与司法权力的交织 秦朝开始，在地方的司法审判者拥有明显的双重职责，一方面调解纠纷，稳定社会秩